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　　導讀

　　

　　中國房地產(chǎn)的重要宏觀調(diào)控分別發(fā)生在1993年、1998年、2003年、2005年、2008年、2010年。代表性調(diào)控政策包括國十六條、國八條、國六條、(新)國十條、23號文件、18號文件等。最近的一次發(fā)生在2010年4月27日，國務院發(fā)布了《國務院關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》(簡稱“國十條”)，被稱為“史上最嚴厲的調(diào)控政策”。調(diào)控措施主要有：對開發(fā)商的緊縮信貸政策；對個人信貸調(diào)整控制；增加二手房交易稅費；征收房產(chǎn)稅；規(guī)范限制外資進入；提高銀行存款準備金；不斷加息等等。這使得整個行業(yè)的資金鏈偏緊，或者，會導致房地產(chǎn)行業(yè)的洗牌。

　　

　　房地產(chǎn)行業(yè)的融資也就非常重要了。能貸款的貸款，上市公司發(fā)新股，發(fā)債，借殼，信托……其實，融資租賃也是一個很好的途徑。

　　

　　房地產(chǎn)融資租賃的一般方式：

　　

　　一、已建成商業(yè)地產(chǎn)的設備回租

　　

　　商業(yè)地產(chǎn)中正常使用的電梯空調(diào)、供電供水、照明設施、消防安防、控制中心、LED屏幕等是一筆龐大的資產(chǎn)，這些設備已安裝在不動產(chǎn)內(nèi)部，沒有債務或產(chǎn)權糾紛，并在正常使用，有或沒有折舊，資產(chǎn)總值調(diào)整或不調(diào)整，均可采取標準的模式進行售后回租。此資產(chǎn)不移動，不影響正常使用。在租賃期間出租方向承租方收取租金，并把物件的使用權、收益權、占有權以及管理維護（包括質(zhì)量維修、保險、安全和納稅）等權力和義務轉(zhuǎn)移給承租方，承租方在租賃期間，對租賃物件擁有使用權，而所有權由出租人所有，并由承租人在租賃期滿后以名義價格（比如100元）留購租賃物。

　　

　　對承租方來說，這些項目可以盤活沉淀的固定資產(chǎn)。

　　

　　對于大型房地產(chǎn)公司來講，在融資租賃公司看來，這是一筆龐大的容易套現(xiàn)的金融資產(chǎn)。目前這些資產(chǎn)基本都在那里沉淀著。

　　

　　二、在建項目的設備直接融資租賃（直租）

　　

　　商業(yè)地產(chǎn)在建時，即對照明、電梯、空調(diào)等主體設備、設備附屬物、安裝調(diào)試、保險運輸、培訓等費用統(tǒng)一記入設備單價（或以總包價格），并以此價格為標準進行融資租賃，可以融入大部分資金。

　　

　　設立或不設立單獨的項目公司，融資租賃或者經(jīng)營性租賃，根據(jù)實際情況設計方案，以達到承租方的利益最大化，租賃公司的收益也得以保證。

　　

　　三、啟動融資租賃公司的租賃模式

　　

　　在有些時候，融資租賃標的物難以確定，沒有標的物，融資租賃不能成立。這時可以開展類似沒有融資租賃牌照的一般租賃公司的租賃業(yè)務，從而回避了融資租賃對標的物的嚴格限制。此方式為創(chuàng)新，可以擴大同一標的物的融資規(guī)模。

　　

　　以融資租賃為平臺，配合其他金融工具，可以發(fā)揮融資租賃的靈活性，可根據(jù)具體情況探討方案。目前融資租賃推廣度還是不夠，對很多行業(yè)來講，這還是一個陌生的名詞。

　　

　　在租賃方案的設計上要秉承合法合規(guī)，經(jīng)得起檢查監(jiān)督的原則：經(jīng)得起稅務檢查、經(jīng)得起國資委檢查，經(jīng)得起銀監(jiān)會檢查，配合國家的宏觀調(diào)控，不碰紅線。通過密切溝通，了解實際情況，給承租方設計切實可行的優(yōu)化方案。

　　

　　2007年底，金融租賃的資產(chǎn)規(guī)模大約只有200億元，2008年底資產(chǎn)規(guī)模就達到800多億元。到2010年底已達3156億元。

　　

　　2010年，銀監(jiān)會監(jiān)管的17家金融租賃公司新增租賃投放2048億元；據(jù)外商投資企業(yè)協(xié)會租賃業(yè)委員會常務副會長屈延凱的估計，商務部監(jiān)管的內(nèi)外資融資租賃公司2010年新增投放在2200億元左右。兩者新增投放合計超過4200億元。大項目占總金額的80%左右，其中相當一部分是資金運作，通過簽署嚴格的保密協(xié)議，封閉運行，故很少見諸報端。

　　

　　房地產(chǎn)融資租賃業(yè)務合同公證探討：

　　

　　一、以房地產(chǎn)作為標的開展回租賃業(yè)務的合法性

　　

　　進行房地產(chǎn)融資租賃業(yè)務中所遇到的最大困惑是：是否有規(guī)避法律之虞？

　　

　　很多人會認為融資租賃公司現(xiàn)在開展很多業(yè)務，其所訂立的融資租賃合同是：行融資租賃之名，為放貸收息之實。這樣的融資租賃合同是否應受法律保護

　　

　　本公證員以為，如果承租人以其自有的房地產(chǎn)出售給租賃公司，由租賃公司享有房地產(chǎn)所有權的同時出租給承租人使用，并由承租人根據(jù)融資租賃合同支付租金的，構成融資回租賃法律關系，符合商務部關于印發(fā)《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》的通知【商流通發(fā)[2013]337號】中第八條的規(guī)定。

　　

　　因回租賃是承租人和供貨人為同一人的特殊融資租賃方式。融資租賃合同雖兼有融物與融資的功能，但其融物的最終目的是為了融資。而回租賃業(yè)務的指向性則更為明確地傾向于融資。即使其與借貸的相關特征發(fā)生重疊，也不能指責其不符合融資租賃的特征。所以，這樣的業(yè)務完全可以受融資租賃合同法律規(guī)范調(diào)整。相反，如果因為融資租賃的購買類似放貸、支付租金類似支付利息，而將其看作借貸，是沒有深刻理解融資租賃和回租賃。正如可以把所有的法律關系都認為是買賣關系一樣。

　　

　　二、所涉房地產(chǎn)未辦理產(chǎn)權變更登記，合同效力問題

　　

　　出于融資租賃公司的稅收、業(yè)務流程等綜合考慮，回租賃業(yè)務項下的租賃物，在租賃期間不會實際過戶至出租人名下。如果進行房地產(chǎn)融資租賃業(yè)務，同樣如此。那么所產(chǎn)生的第二個問題是，租賃期間的標的房地產(chǎn)的產(chǎn)權依舊在承租人名下，其合同效力如何？

　　

　　雖然，我國《土地管理法》第十二條規(guī)定：“依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續(xù)”，并且《城市房地產(chǎn)管理法》第六十條第二款規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記。”

　　

　　可以，房地產(chǎn)在轉(zhuǎn)讓或變更時，申請辦理變更登記手續(xù)，是嗣后發(fā)生的物權法律行為。

　　

　　但是，法律和行政法規(guī)并沒有將土地使用權和房屋所有權變更登記作為合同生效要件加以規(guī)定?！段餀喾ā返谑鍡l規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”

　　

　　這表明是否變更登記與合同是否有效完全屬于兩個法律問題。不能因為嗣后尚未辦理變更登記而否定之前簽訂的合同是無效的。

　　

　　至于有人會提出，依舊登記于承租人名下的已經(jīng)合同協(xié)議歸出租人所有的標的房地產(chǎn)，會使出租人承擔一定的風險，因該風險存在，恐怕所簽訂的合同無效。這樣的說法根本毫無依據(jù)。

　　

　　三、司法實踐中對于房地產(chǎn)融資租賃的認定

　　

　　司法實踐中，對于以房地產(chǎn)作為標的進行融資租賃業(yè)務，也多有法院作出積極的判決。

　　

　　上海市高級人民法院的(2003)滬高民二(商)終字第53號判決中，就對于房地產(chǎn)融資租賃作出支持的判決（而且，本案是上海市高院維持了上海市第一中級人民法院（1999）滬一中經(jīng)初字第1043號的初審判決）。

　　

　　上海市浦東新區(qū)人民法院的(2009)浦民二(商)初字第303號裁定，雖是對于管轄權異議作出裁定，但依然提及：“盡管融資租賃合同的標的物是房產(chǎn)，但其基礎法律關系是融資租賃合同。”

　　

　　最高人民法院的(1997)經(jīng)終字第344號雖以調(diào)解結(jié)案，但在調(diào)解書中提及，原審法院判決本案租賃物房屋歸融資租賃公司所有。

　　

　　四、中央政府部門及地方政府的認可和支持

　　

　　關于融資租賃企業(yè)以房地產(chǎn)作為標的開展回租賃業(yè)務，法律雖未作明確規(guī)定，但有關中央政府部門在建立部門規(guī)章時對此類業(yè)務表現(xiàn)出了習慣。

　　

　　比如，財政部、國家稅務總局下發(fā)的《關于中國信達等四家金融資產(chǎn)管理公司稅收政策問題的通知》【財稅[2001]10號】中規(guī)定，三、資產(chǎn)公司收購、承接、處置不良資產(chǎn)可享受以下稅收優(yōu)惠政策：1、對資產(chǎn)公司接受相關國有銀行的不良債權，借款方以貨物。不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)、有價證券和票據(jù)等抵充貸款本息的，免征資產(chǎn)公司銷售轉(zhuǎn)讓該貨物、不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)、有價證券、票據(jù)以及利用該貨物、不動產(chǎn)從事融資租賃業(yè)務應繳納的增值稅、營業(yè)稅。

　　

　　此外，一些地方政府也對此表示支持，比如：舟山市人民政府下發(fā)《關于促進我市融資租賃業(yè)發(fā)展的若干意見》【舟政辦發(fā)〔2015〕3號】中規(guī)定，各類融資租賃公司開展不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)售后回租業(yè)務，出售資產(chǎn)的行為不屬于營業(yè)稅和土地增值稅征收范圍，不征收營業(yè)稅和土地增值稅，以其向承租者收取的全部價款和價外費用扣除出租方承擔的出租不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)的實際成本（包括對外支付的借款利息、發(fā)行債券利息）后的余額為營業(yè)稅計稅營業(yè)額。

　　

　　雖然，我們認為上述政府規(guī)章中的“不動產(chǎn)”與本文所要討論的“房地產(chǎn)”并非同一個概念。但是，很清楚的是，“房地產(chǎn)”是包含于“不動產(chǎn)”這個總概念項下的。

　　

　　五、公證制度中合同公證業(yè)務的概況

　　

　　《公證法》第11條規(guī)定了“合同”是公證機構辦理公證的主要事項之一。但在辦理合同公證時，往往會發(fā)生遭遇不同公證機構或同一公證機構不同公證員，對于不同合同的公證是否可以公證或如何公證給出不同答案，而造成上述原因最大的桎梏，無過于合同中的“合法性”問題。

　　

　　在論及合同公證的“合法性”時，可能存在如下意見：有人認為，合同的合法性是在不違反法律的強制性規(guī)定原則下，由當事人行使私法意思自治的契約自由權利；有人認為，合法性就是要具有與之相匹配的法律規(guī)范，如沒有相關法律規(guī)范的，則將當事人的合同置于一個既不完全認為其違法、又不敢承認其合法的“灰色地帶”；更有人認為，合法性就是要與法律條文內(nèi)容甚至字眼一一對應，如不滿足上述近乎機械的條件則直接視之為“不合法”。無論如何，各人在衡量“合法性”的標準時，竟然可以呈現(xiàn)出如此眾多的見仁見智，而不加論證說理、隨意地求衷于一是未免缺乏客觀性、科學性。

　　

　　“依法治國”主導的時代背景下，試圖在法律帝國中占據(jù)舉足輕重一隅之地的公證制度，在面對紛繁復雜的各式合同時，縱然受到固有的公證體質(zhì)及其他因素的限制與影響，而單單抱有“沒有法律規(guī)定就不能辦理”的作法未免輕率。

　　

　　實踐中，也有不少公證執(zhí)業(yè)者在面對一些合同公證時，簡單地對合同進行簽名或（和）印鑒屬實公證。對相關文書停留于形式上的審查并限定公證人自身責任地證明當事人的簽名或（和）印鑒屬實，除在美、英等普通法系國家盛行外，亦在大陸法系國家廣泛地存在。

　　

　　文章轉(zhuǎn)自：新浪網(wǎng)-龍華的博客、計兮網(wǎng)