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　　隨著我國投資體制改革的不斷深入，基礎設施投融資模式也面臨著革新。傳統(tǒng)的政府投資、國內債務融資、利用國外資金投資和股權融資已經(jīng)不能滿足基礎設施建設的需求，“進一步拓寬項目融資渠道，發(fā)展多種融資方式”成了我們必然的選擇。各地逐步探索出了BOT融資、TOT融資、資產(chǎn)證券化融資、以融資租賃為基礎的項目融資、PFI融資等多種形式。其中，融資租賃作為一種現(xiàn)代投融資方式，以其兼具融資和融物的獨特功能，為基礎設施建設融資提供了一個全新的思路。與其他創(chuàng)新融資方式相比，融資租賃具有操作程序簡單、融資成本較小的優(yōu)勢，適宜于純經(jīng)營性基礎設施中能獨立發(fā)揮效益，并且在財務上能獨立核算的項目。

 

　　國務院各規(guī)范性文件為基礎設施的融資租賃提供了政策和法律依據(jù)。其中，《國務院關于投資體制改革的決定》(國發(fā)〔2004〕第20號)明確規(guī)定：“通過深化改革和擴大開放，最終建立起市場引導投資、企業(yè)自主決策、銀行獨立審貸、融資方式多樣、中介服務規(guī)范、宏觀調控有效的新型投資體制”，并進而指出，“運用銀行貸款、融資租賃、項目融資、財務顧問等多種業(yè)務方式，支持項目建設”?！秶鴦赵宏P于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》(國發(fā)〔2005〕3號)進一步指出：“允許非公有資本進入公用事業(yè)和基礎設施領域。”“支持非公有資本積極參與城鎮(zhèn)供水、供氣、供熱、公共交通、污水垃圾處理等市政公用事業(yè)和基礎設施的投資、建設與運營。在規(guī)范轉讓行為的前提下，具備條件的公用事業(yè)和基礎設施項目，可向非公有制企業(yè)轉讓產(chǎn)權或經(jīng)營權。”《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》(國發(fā)〔2010〕13號)明確指出，“對于可以實行市場化運作的基礎設施、市政工程和其他公共服務領域，應鼓勵和支持民間資本進入”，鼓勵并引導民間資本進入基礎產(chǎn)業(yè)和基礎設施領域，其中包括公路、水運、港口碼頭、民用機場、通用航空設施、鐵路干(支)線、城際軌道交通等項目。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(2013年11月12日)更是明確指出允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎設施投資和運營。”

 

　　在這些政策文件的指引下，各融資租賃公司主要以以下三種方式參與基礎設施建設：直接融資租賃方式，大幅度緩解了基礎建設的資金壓力；設備融資租賃方式，解決了購置成本較高的大型設備的融資難題；售后回租方式，購買“有可預見的穩(wěn)定收益的基礎設施資產(chǎn)”并回租，盤活了存量資產(chǎn)，改善了相關企業(yè)的財務狀況。{6}由于我國融資租賃法制尚不健全，目前基礎設施融資租賃交易面臨著較大的法律風險。第一，基礎設施在性質上屬于不動產(chǎn)(附著物)。在融資租賃交易的發(fā)源地——美國，標的物僅限于動產(chǎn)設備(equipment)。在我國，是否允許不動產(chǎn)作為融資租賃交易的標的物，在學說上存在爭議。第二，如果不動產(chǎn)可以作為融資租賃交易的標的物，接下來的問題是公路等基礎設施的所有權是否可以移轉為融資租賃公司所有？在我國《合同法》之下，融資租賃的交易結構是沿著“出租人(融資租賃公司)享有標的物所有權(雖然這種所有權只是名義上的)，而承租人享有標的物的使用權(租賃權)”的思路而展開。融資租賃公司對標的物享有所有權，也就成了融資租賃相關制度設計的前提，并被認為是融資租賃公司控制交易風險、保全資產(chǎn)安全的主要工具和手段。相關規(guī)范性文件大多在此基礎上展開，如《金融租賃公司管理辦法》(中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會令2007年第1號)即明確指出從事售后回租業(yè)務的金融租賃公司應真實取得相應標的物的所有權。”(第34條)在我國，基礎設施關涉公共利益，往往被理解為僅能為國家所專有，融資租賃公司是否可以取得基礎設施的所有權，尚存疑問。第三，融資租賃公司如果能夠取得基礎設施的所有權，那它如何取得基礎設施占有范圍內的土地的適法權源？第四，售后回租作為一種新型的融資租賃交易，滿足了特定情形下的融資需求，但其是否必須以現(xiàn)實存在的有體物為交易的基礎和前提？對這些問題的不同回答均直接影響到了相關融資租賃業(yè)務的開展。以下分別討論。

 

　　一、金融市場細分之下的不動產(chǎn)融資租賃交易

 

　　融資租賃作為一種新型交易形態(tài)，各國在法制發(fā)展過程中均對其作了一定程度的規(guī)制。就融資租賃交易是否可以以不動產(chǎn)作為標的物，一直存在爭議。一種觀點認為，融資租賃交易的標的物僅限于動產(chǎn)，不動產(chǎn)融資完全可以借助其他制度來達致；另一種觀點認為，融資租賃交易的標的物既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)，融資租賃的交易結構不同于信貸擔保等其他類似交易，不動產(chǎn)信貸擔保制度并不能取代不動產(chǎn)融資租賃交易。本文作者贊成第二種觀點，理由如下：

 

　　第一，在金融市場細分的態(tài)勢之下，信貸等正規(guī)金融和融資租賃、信托、保險、典當?shù)确钦?guī)金融各有其金融產(chǎn)品和服務對象。在“緊緊圍繞使市場在資源配置中起決定性作用深化經(jīng)濟體制改革”、“鼓勵金融創(chuàng)新，豐富金融市場層次和產(chǎn)品”{12}的大背景之下，不宜對標的物的范圍作出限制性規(guī)定，這樣才能滿足實體經(jīng)濟多元化的金融服務需求。不動產(chǎn)融資的各種金融產(chǎn)品的交易模式和交易成本各有不同，完全可以由市場主體參酌具體情事自由選擇?，F(xiàn)如今，不動產(chǎn)融資的渠道主要是銀行信貸，但不可忽視的是，典當交易和小額貸款交易等非正規(guī)金融已經(jīng)在不動產(chǎn)融資中占據(jù)著一席之地，同樣屬于非正規(guī)金融的融資租賃交易自可在不動產(chǎn)融資中發(fā)揮相應作用。如此，才能增強市場機制在金融資源配置中的決定性作用。

 

　　融資租賃交易兼具“融資”和“融物”的雙重特色，所“融”之“物”應當具備以下條件：其一，必須是具有交換價值和使用價值的財產(chǎn)，否則無法達到融資租賃交易的“融物”目的；其二，必須是可以轉讓的財產(chǎn)。在典型的融資租賃交易中，出租人應按承租人的指令購買財產(chǎn)，并將之出租給承租人，“不可轉讓的財產(chǎn)”將無法由出租人取得，亦就無法充當融資租賃物；其三，必須是使用壽命較長的財產(chǎn)。融資租賃交易是涉及數(shù)方的金融安排，其交易成本較之一般的買賣交易和租賃交易都要高，這就決定了租賃物的使用壽命必須較長才能實現(xiàn)交易的目的。從實踐中的情況看，融資租賃交易的標的物均是高價值、使用壽命較長的財產(chǎn)。準此，不動產(chǎn)就是適于融資租賃的標的物。

 

　　第二，我國法律、行政法規(guī)并未禁止不動產(chǎn)作為融資租賃物。《合同法》第237條規(guī)定：“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。”這里，并沒有將不動產(chǎn)排除于“租賃物”之外。在同一部法律中，第212條規(guī)定：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”依體系解釋方法，這兩條所稱的“租賃物”應作同一理解。第212條位于《合同法》第十三章“租賃合同”，同章第230條{13}和第234條均以不動產(chǎn)租賃物為規(guī)制對象。很明顯，第212條中“租賃物”既包括動產(chǎn)，又包括不動產(chǎn)。因此，第237條所規(guī)定的融資租賃物也包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。除《合同法》之外，其他法律、行政法規(guī)對不動產(chǎn)融資租賃并未做禁止性規(guī)定。在法律、行政法規(guī)未作禁止性規(guī)定的情況下，依私法上“法無禁止即為允許”的基本原理，自應允許不動產(chǎn)作為融資租賃交易的標的物。

 

　　第三，我國相關部門規(guī)章和規(guī)范性文件已經(jīng)承認不動產(chǎn)融資租賃交易?！督鹑谧赓U公司管理辦法》第3條第2款規(guī)定：“適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)。”所謂固定資產(chǎn)，根據(jù)《企業(yè)會計準則第4號——固定資產(chǎn)》第3條的規(guī)定，是指“同時具有下列特征的有形資產(chǎn)：①為生產(chǎn)商品、提供勞務、出租或經(jīng)營管理而持有的；②使用壽命超過一個會計年度。使用壽命，是指企業(yè)使用固定資產(chǎn)的預計期間，或者該固定資產(chǎn)所能生產(chǎn)產(chǎn)品或提供勞務的數(shù)量。”準此，《金融租賃公司管理辦法》已經(jīng)明確了不動產(chǎn)可以作為融資租賃物。而財政部、國家稅務總局也已發(fā)布相應的不動產(chǎn)融資租賃交易征稅規(guī)則。由此可見，不動產(chǎn)融資租賃已經(jīng)取得有關政府部門的認可。對不動產(chǎn)是否能作為融資租賃物作出不同規(guī)定的是《外商投資租賃業(yè)管理辦法》，但該辦法亦并未對不動產(chǎn)融資租賃作出禁止性規(guī)定。

 

　　第四，在比較法上，僅就融資租賃物的范圍而言，通常僅將消耗物排除在租賃物之外，并不明確禁止不動產(chǎn)作為融資租賃物。德國、西班牙、日本等國雖對融資租賃物的范圍沒有作出具體規(guī)定，但不動產(chǎn)作為租賃物在法律上并沒有障礙。俄羅斯、哈薩克斯坦、烏茲別克斯坦、韓國等國甚至明確規(guī)定不動產(chǎn)可以作為融資租賃物。相關的示范法也就融資租賃物的范圍作了明確。如《中亞國家融資租賃示范法》第4條規(guī)定：“租賃物可以是用于商業(yè)活動的任何非消耗物。”在解釋上，非消耗物當然包括不動產(chǎn)。《國際統(tǒng)一私法協(xié)會租賃示范法》一體調整租賃和融資租賃，在其第2條“定義”中明確將“租賃物”界定為：“承租人用于生產(chǎn)、貿易及經(jīng)營活動的所有財產(chǎn)，包括不動產(chǎn)、固定資產(chǎn)、動產(chǎn)設備、未來資產(chǎn)、特制資產(chǎn)、植物和活的以及未出生的動物。”由此可見，就不動產(chǎn)是否作為融資租賃物，各國之間均存差異，并無統(tǒng)一的否定意見。

 

　　總之，融資租賃業(yè)雖是我國金融業(yè)的朝陽產(chǎn)業(yè)，但目前適格的租賃物并不多見，需要不動產(chǎn)作租賃物以培育市場。根據(jù)監(jiān)管部門確定的調控范圍和行業(yè)價值取向，目前不宜將不動產(chǎn)排除在融資租賃標的物之外。由于《金融租賃公司管理辦法》已經(jīng)將租賃物確定為固定資產(chǎn)，金融租賃公司全行業(yè)都普遍開展了不動產(chǎn)融資租賃業(yè)務，且這些業(yè)務投入資金量大、租賃期限又長，是目前一些金融租賃公司的支柱性業(yè)務。貿然否定不動產(chǎn)融資租賃交易，極易導致融資租賃公司的租賃債權被懸空，巨額經(jīng)營資產(chǎn)流失，從而引發(fā)融資租賃經(jīng)營危機，使剛起步的金融租賃業(yè)受到重創(chuàng)而陷入絕境。

 

　　就公路等基礎設施而言，交通部、財政部頒發(fā)的《高速公路公司財務管理辦法》第22條明確將公路作為固定資產(chǎn)的一種，并規(guī)定了其具體內容，“公路及構筑物：包括路基(土方和石方)、路面、橋梁(跨線橋和跨河橋)、涵洞、隧道、防護工程等”。由此可見，公路包括路基、路面、橋梁、涵洞、隧道、防護工程等，公路雖然定著于土地，但并不包括其所定著的土地本身。從財務會計角度分析，公路屬于固定資產(chǎn)的范疇，僅就此而言，公路可以作為融資租賃交易的標的物。近幾年來，融資租賃實踐中各融資租賃公司已經(jīng)展開了公路融資租賃的探索，取得了較好的經(jīng)濟效益和社會效益。如2009年5月22日云南省昆石、楚大高速公路售后回租項目融資37.28億元；2009年11月26日，河南鄭州機場高速公路以售后回租方式融資9億元；2011年4月29日，山東京福高速公路德齊北段出售給融資租賃公司，融資19億元；2012年4月15日，河南京港澳高速新鄉(xiāng)至鄭州段公路資產(chǎn)采用售后回租方式融資50億元。

 

　　二、基礎設施的所有權歸屬——以公路為例

 

　　以“明確物的歸屬”為己任的《物權法》就基礎設施的所有權并未給出清晰的規(guī)則，只是在其中第52條第2款規(guī)定：“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施，依照法律規(guī)定為國家所有的，屬于國家所有。”由此可見，“并不是所有的鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施，都屬于國家所有，而是依照法律規(guī)定為國家所有的基礎設施才屬于國家所有”，“沒有特別規(guī)定的，實行‘誰投資，誰收益’的原則，實現(xiàn)所有權主體的多元化”。如此看來，就基礎設施所有權的歸屬，《物權法》首先沒有確定為國家專有，其次沒有具體規(guī)定哪些屬于國家所有，哪些不屬于國家所有，其第52條第2款只是一個援引性規(guī)定，即：其他法律如規(guī)定基礎設施為國家所有的，這些基礎設施才為國家所有；其他法律未規(guī)定某些基礎設施為國家所有的，則依確認所有權的一般規(guī)則來判斷基礎設施所有權的歸屬。準此以解，我們還得去其他法律中尋找規(guī)范基礎。

 

　　僅就公路而言，目前我國調整公路(規(guī)劃、建設、養(yǎng)護、經(jīng)營、使用和管理)法律關系的法律是《公路法》，該法于1997年7月3日通過，帶有明顯的計劃經(jīng)濟色彩。這部法律中對公路所有權的歸屬并未作出明確規(guī)定。值得一提的是，該法第65條第2款中，“由國內外經(jīng)濟組織依照本法規(guī)定投資建成并經(jīng)營的收費公路，約定的經(jīng)營期限屆滿，該公路由國家無償收回，由有關交通主管部門管理”，這一規(guī)定是否可以解釋為公路所有權由國家專有？本文作者對此不以為然：其一，這里僅涉及收費公路，尚不包括不收費的公路；其二，從該款的表達方式可以看出，“由國家無償收回”的是“收費公路”。這里，實際上收回的是收費權，并不涉及公路所有權的歸屬。

 

　　迄今，明確提及公路所有權的是《收費公路權益轉讓辦法》，其第35條規(guī)定：“受讓方依法擁有轉讓期限內的公路收費權益，轉讓收費公路權益的公路、公路附屬設施的所有權仍歸國家所有。”本文作者認為，這一規(guī)則無法起到確認公路所有權的作用，理由在于：

 

　　第一，《收費公路權益轉讓辦法》第35條規(guī)定的是發(fā)生公路收費權益轉讓的情形，僅及于就公路所有權本來屬于國家，但轉讓了公路收費權益的情況，并不能及于其他情形，并不適用于公路所有權不屬于國家的情形。也就是說，該條并非判斷公路所有權的規(guī)則，只是在已確認為國家所有的公路在發(fā)生公路收費權轉讓時對國家公路所有權的影響：受讓方取得國家所有公路的收費權，并不影響國家對于該公路的所有權，轉讓公路收費權只是在國家公路所有權上設定權利負擔。

 

　　第二，該辦法是由交通運輸部、國家發(fā)展和改革委員會、財政部聯(lián)合發(fā)布的2008年第11號文件，在性質上屬于行政規(guī)章。在物權法定原則之下，“物權的種類和內容，由法律規(guī)定”。這里的“法律”僅指狹義的“法律”，即全國人民代表大會及其常務委員會頒布的法律，而不包括國務院制定的行政法規(guī)和發(fā)布的決定、命令，以及國務院各部委發(fā)布的規(guī)章、地方人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規(guī)、地方政府頒布的地方規(guī)章。公路所有權的歸屬屬于物權制度，而物權制度屬于民事基本制度，根據(jù)《立法法》第8條的規(guī)定，應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律加以規(guī)定，而不宜降由行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和規(guī)章去創(chuàng)設；除非授權，不得由行政法規(guī)創(chuàng)設。由此可見，《收費公路權益轉讓辦法》這部行政規(guī)章無權規(guī)定公路所有權的歸屬。即使采取物權法定緩和說，將有權規(guī)定物權制度的文件加以擴大解釋，也不可能擴大解釋到行政規(guī)章即可創(chuàng)設物權。確立物權法定主義的根本宗旨，在于使物權創(chuàng)設盡可能規(guī)范化和統(tǒng)一化，以便公示，從而維護交易安全和社會經(jīng)濟秩序。如果對“法律”作廣義解釋，物權法定的這一宗旨將無從實現(xiàn)，因此，行政規(guī)章等不能作為物權制度的法源。否則，既與物權法定主義相悖，又與《立法法》的規(guī)定有違。由此可見，《收費公路權益轉讓辦法》第35條不是判斷公路所有權歸屬的規(guī)范，即使將該條確定為公路所有權的判斷規(guī)則，也因這一規(guī)范性文件的立法層次過低而無法起到確權的作用。

 

　　綜上，在《物權法》及其所援引的其他法律——《公路法》對公路所有權的歸屬未作界定的情況下，只能依據(jù)《物權法》關于物的歸屬的一般規(guī)則來處理?？v觀《物權法》，國家所有權的客體有專屬于國家所有的客體和非專屬于國家所有的客體之分，前者如礦藏、水流、海域(第46條)、城市土地(第47條)、無線電頻譜資源(第50條)、國防資產(chǎn)(第52條第1款)；后者如森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源(第48條)、野生動物資源(第49條)、文物(第51條)、鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施(第52條第2款)。就這些非專屬于國家所有的客體，《物權法》上的規(guī)定都是：只有“法律規(guī)定屬于國家所有”時，才屬于國家所有。就此，王利明教授認為在計劃經(jīng)濟時代，我國的鐵路、公路、電力設施等基礎設施都是由國家投資興建的，因而所有權當然歸國家。但是，在我國確立社會主義市場經(jīng)濟體制的今天，鐵路、公路等基礎設施投資領域已經(jīng)逐漸開放，允許民營資本和私人資本進行投資，因此，這些設施中只有國家投資興建的，才能歸國家所有。”公路等基礎設施的建設畢竟是基于投資而人工興建的，該財產(chǎn)的形成凝結著人們的勞動，這是在確認所有權歸屬時所應考量的一個重大因素，不能僅因為它是基礎設施就認定為國家所有。作為重要的交通基礎設施，公路行業(yè)是一個弱周期行業(yè)，具有投資規(guī)模大、現(xiàn)金流穩(wěn)定、受經(jīng)濟周期波動影響小、投資回收期長、服務全社會等特點。正是從這個角度，有學者認為，公路在本質上屬于“公共產(chǎn)品”，具有社會公益性的特點，公路所有權主體應當屬于國家，{38}不適于融資租賃。本文作者以為，是否具有社會公益性，是否屬于“公共產(chǎn)品”，不是判斷所有權歸屬的考量因素，只有在法律基于其公益性將其直接規(guī)定為國家所有時，上述因素才具有意義。更何況，在公路等基礎設施投融資體制變革的現(xiàn)狀下，純粹的公共產(chǎn)品很少，很多基礎設施都帶有準公共產(chǎn)品的特性，而且按照基礎設施的可銷售評估方法，多數(shù)基礎設施都具有可銷售性。由此可見，公路所有權并不專屬于國家，其他民事主體亦可取得公路所有權，融資租賃公司當然可以取得公路的所有權，包括投資建造取得、行政劃撥取得以及以受讓等法律行為取得等。這一觀點得到了融資租賃實踐的回應與支持。準此，基礎設施的融資租賃并不違背基礎設施產(chǎn)業(yè)的內在特性。

 

　　三、基礎設施的權利架構——以其與土地之間的利用關系為中心

 

　　基礎設施，又稱基礎結構(infrastructure)，是源于拉丁文“infra”(下部、底層)和“structure”(結構、建筑物)的合成詞，其原意是地上定著物的底部結構或下部結構。以“為發(fā)展提供基礎設施”為題的《1994年世界發(fā)展報告》將基礎設施定義為“經(jīng)濟基礎設施”和“社會公共設施”，其中將“經(jīng)濟基礎設施”界定為永久性的工程構筑、設備、設施和它們所提供的為居民所用和用于經(jīng)濟生產(chǎn)的服務，包括公用事業(yè)、公共工程(大壩、灌渠和道路)以及其他交通部門(鐵路、城市交通、海港、水運和機場)。這一界定為經(jīng)濟學界廣為接受，本文討論的范圍也僅限于此，不及于社會公共設施(即所謂受教育水平、社會風尚、生產(chǎn)技術以及管理經(jīng)驗等)。

 

　　基礎設施的所有權與基礎設施所占有、通過的土地的所有權相互獨立，兩者并不必然屬于同一主體。在承認公路等基礎設施可以由除國家之外的民事主體所有的情況下，尚需研究的是，公路等基礎設施與其所定著的土地是什么關系？除國家之外的民事主體取得公路等基礎設施所有權之后，同時取得該基礎設施所定著土地的什么權利？會不會因為所謂“地上定著物和其所定著的土地相一致”而喪失對基礎設施的所有權？這還得從土地及不動產(chǎn)的權利架構說起。

 

　　我國實行土地公有制，反映在民事權利上即存在國家土地所有權和集體土地所有權兩種不同的形態(tài)，私人無從取得土地所有權。由此可見，即使融資租賃公司取得地上基礎設施的所有權，也無從取得基礎設施所定著土地的所有權。在我國現(xiàn)行土地利用制度之下，國家和集體兩個土地所有權人均不直接利用土地，他人利用土地需取得相應土地之上的其他權利。就地上定著物與土地之間的利用關系而言，可以表達為物權關系，也可以設計為債權關系。一般認為，就此二元體系，當事人可以自由選擇，但在契約自由原則之下，債權形態(tài)的利用關系總是掌握在土地所有人之手，利用人常常處于弱勢境地，但物權形態(tài)的利用關系多需登記，增加了交易成本，且透露了個人的財產(chǎn)狀況。由此可見，兩者各有優(yōu)劣。在我國當下，就短期的臨時用地多采債權形態(tài)的利用關系，由利用人依用地合同享有相應的利用權(債法意義上的而就長期、穩(wěn)定的土地利用關系，則均采物權形態(tài)的利用關系，由利用人依用益物權設立合同分別取得建設用地使用權、土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權和地役權等?；A設施以長期使用為目的，與其定著的土地之間的利用關系以設計為物權關系為宜。

 

　　在法律上如何界定基礎設施與其定著的土地之間的利用關系呢？就《物權法》規(guī)定的各類用益物權而言，唯一可以架構的是建設用地使用權，即在他人土地之上所設立的以建造并保有建筑物、構筑物及其附屬設施為目的的用益物權。我國《物權法》第135條規(guī)定：“建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。”這里，“建筑物”，是指定著于土地的上下，具有頂蓋、梁、柱、墻壁等，可供人們居住或以其他目的使用的人工建造物；“構筑物”，則是具有居住、生產(chǎn)經(jīng)營功能的建筑物之外的人工建造物，主要包括道路、橋梁、隧道、堤壩、水渠、水池、水塔等設施，人工養(yǎng)殖設施，以及地窖、地下管網(wǎng)等人工構筑物；“附屬設施”主要是指附屬于建筑物、構筑物并輔助其發(fā)揮功效的設施，如電線桿、電纜、變壓器等電力、廣播、通訊設施，以及雕塑、紀念碑等均屬此類?；A設施這一經(jīng)濟學上的術語，可以依其具體性質歸入上述“建筑物”、“構筑物”、“附屬設施”之列。以公路為例，雖然我國法律上并未對公路的內涵和外延進行明確界定，且《物權法》上同時使用“公路”、“道路”兩個詞語，但一般認為，“公路”是指經(jīng)公路主管部門驗收認定的城間、城鄉(xiāng)間、鄉(xiāng)間能行駛汽車的公共道路，包括公路的路基、路面、橋梁、涵洞、隧道?！吨腥A人民共和國交通部部標準?公路工程名詞術語》(JTJ002-87)中規(guī)定，公路是指聯(lián)結城市、鄉(xiāng)村和工礦基地等，主要供汽車行駛、具備一定技術條件和設施的道路。“道路”是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公共通行的場所。由此可見，“道路”的外涵要廣于“公路”，但有一點是共同的，即都不屬于具有居住、生產(chǎn)經(jīng)營功能的建筑物，大抵可以歸入“構筑物”一類。

 

　　由此可見，就公路等構筑物與其定著的土地之間的物權利用關系，公路所有權人應取得公路所定著土地的建設用地使用權，否則公路所有權人對于公路所定著的土地無正當權源，可以歸入無權占有，土地所有權人可以請求排除妨害，拆除構筑物。這也是融資租賃公司相關業(yè)務中的風險點。在我國《物權法》之下，雖然土地所有權人與地上定著物(建筑物、構筑物及其附屬設施)所有權人并不一致，但仍然堅持地上定著物及其定著土地的權利人相一致的原則。其第142條規(guī)定：“建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據(jù)證明的除外。”但就此并不足以說明公路所有權人應依出讓或轉讓方式取得公路所定著土地的建設用地使用權，例如，公路所有權人可以以租賃方式取得建設用地使用權人的建設用地使用權。也就是說，融資租賃公司如采取售后回租方式取得公路等基礎設施的所有權，同時亦應取得該基礎設施所定著土地的建設用地使用權。但這一建設用地使用權可以是在土地一級市場上依土地出讓合同自國土資源管理部門取得，也可以是在土地二級市場上依轉讓合同、租賃合同自原建設用地使用權人處取得。

 

　　四、售后回租交易標的物的限制

 

　　根據(jù)我國《合同法》和《金融租賃公司管理辦法》的規(guī)定，融資租賃是指出租人根據(jù)承租人對租賃物、供貨人的選擇或認可，將其從供貨人處取得的租賃物提供給承租人占有、使用，承租人支付租金的交易活動。《金融租賃公司管理規(guī)定》并將售后回租作為融資租賃交易的一種形式加以界定，其第4條規(guī)定：“本辦法所稱售后回租業(yè)務，是指承租人將自有物件出賣給出租人，同時與出租人簽定融資租賃合同，再將該物件從出租人處租回的融資租賃形式。售后回租業(yè)務是承租人和供貨人為同一人的融資租賃方式。”在公路融資租賃中使用售后回租的交易模式，既能優(yōu)化公路企業(yè)的資本結構，又能在不改變公路的管理權和經(jīng)營權的情況下，及時籌集到大額資金，從而實現(xiàn)公路的滾動發(fā)展。

 

　　《金融租賃公司管理規(guī)定》指出售后回租業(yè)務必須有明確的標的物，標的物應當符合本辦法的規(guī)定”(第31條)、“售后回租業(yè)務的標的物必須由承租人真實擁有并有權處分。金融租賃公司不得接受已設置任何抵押、權屬存在爭議或已被司法機關查封、扣押的財產(chǎn)或其所有權存在任何其他瑕疵的財產(chǎn)作為售后回租業(yè)務的標的物”(第32條)、“從事售后回租業(yè)務的金融租賃公司應真實取得相應標的物的所有權。標的物屬于國家法律法規(guī)規(guī)定其產(chǎn)權轉移必須到登記部門進行登記的財產(chǎn)類別的，金融租賃公司應進行相關登記”(第34條)。由此可見，《金融租賃公司管理規(guī)定》大抵是認為：售后回租交易的標的物應是承租人現(xiàn)實擁有且有權處分的物。就此，尚有商榷余地。

 

　　第一，在“三方當事人、兩份合同”的融資租賃交易結構之下，一個典型的融資租賃交易包括了融資租賃合同(當事人為出租人和承租人)和供貨合同(當事人為供貨人和出租人)。售后回租交易的當事人只有出租人和承租人兩個當事人，但在解釋上，承租人在供貨合同充任著供貨人的角色、在融資租賃合同中充當著承租人的角色；出租人在供貨合同中充任著買受人的角色，在融資租賃合同中充當著出租人的角色。準此，售后回租交易實際上也是兩份合同——買賣合同和融資租賃合同，也各有兩個當事人，而供貨合同的供貨人是承租人，恰好符合供貨人由承租人指定或認可這一要件。正是基于這一原因，《金融租賃公司管理辦法》才將售后回租作為一種融資租賃交易加以規(guī)定，融資租賃交易一般規(guī)則自應適用于售后回租交易。

 

　　第二，在融資租賃交易中，出租人給付租賃物價金、供貨人交付標的物和承租人給付租金這三個時間點之間通常不一致。一般情況下，出租人給付價金的時間與承租人給付租金的時間是一致的，因為在解釋上，出租人一旦給付價金，即發(fā)生成本和財務費用，承租人即應自此開始給付價金，而并不以其已經(jīng)受領租賃物并開始使用租賃物為前提。在契約自由之下，這三者之間的關系完全由當事人自由約定，沒有必要在法律上進行干預。例如，承租人擬采購某生產(chǎn)廠商生產(chǎn)的成套設備(專用設備)，但自有資金不足，尋求融資租賃公司的介入，在融資租賃公司根據(jù)承租人的指定與該生產(chǎn)廠商進行洽購時，該生產(chǎn)廠商提出應先預付80%的價款，才能投入生產(chǎn)，半年后才交付該成套設備。就此交易而言，融資租賃公司須先與生產(chǎn)廠商簽訂供貨合同，并先支付大部分設備價款，但生產(chǎn)廠商半年后才交付設備；同時，融資租賃公司須與承租人簽訂融資租賃合同，租賃物過半年后才交付，但自合同生效之日起，承租人即應按月支付租金。雖然此時承租人并未開始使用租賃物，但基于融資租賃交易融資和融物并存的屬性，在融資租賃公司已經(jīng)開始給付租賃物價金的情況下，承租人自應依約定開始給付租金，而不管其是否使用租賃物。由此可見，融資租賃交易可以以未來財產(chǎn)為標的物而展開。

 

　　第三，售后回租交易與此相同。正如前述，售后回租交易與一般融資租賃交易的區(qū)別僅在于承租人同時又是供貨人。此際，同樣可能存在供貨人依約定在合同訂立后一段期間內交付標的物的問題。準此以解，售后回租業(yè)務也可以以未來財產(chǎn)為標的物而敘做?！督鹑谧赓U公司管理辦法》第31條所稱的“明確的標的物”，第32條所規(guī)定的“標的物必須由承租人真實擁有并有權處分”均是從融資租賃標的物必須是現(xiàn)實存在的物為前提，至為可議。承租人向出租人出售租賃物，該租賃物自應是具體明確的物(特定物)，這是物權客體的特定性使然，但特定物僅須為一般社會或經(jīng)濟觀念上的特定物即可，非必須為物理上之特定物。例如，正在建造中的船舶，有相應圖紙設計為支撐，在觀念上已具有特定化的要求，符合上述標的物的“明確”、“權利人真實擁有并有權處分”等條件，自可作為特定物進行交易，當然也可以敘做融資租賃交易。正在建設中的公路、軌道交通等基礎設施亦應作相同解釋。準此，即使是未來取得的財產(chǎn)，只要符合特定化的要求，均可作為融資租賃交易的標的物。

 

　　《金融租賃公司管理辦法》第34條所規(guī)定：“從事售后回租業(yè)務的金融租賃公司應真實取得相應標的物的所有權。標的物屬于國家法律法規(guī)規(guī)定其產(chǎn)權轉移必須到登記部門進行登記的財產(chǎn)類別的，金融租賃公司應進行相關登記。”這里依循上述售后回租交易的標的物必須是現(xiàn)實存在的物的路徑，就某些物權變動以登記為公示方法的情形，強調應當辦理轉移登記手續(xù)。這一規(guī)定欲借物權登記公示來保障融資租賃公司對租賃物的所有權，并以此管控融資租賃公司的交易風險和資產(chǎn)安全，其情可嘉。但是，我國《物權法》區(qū)分物權變動是否基于法律行為而引起，作了不同的規(guī)定，其中第二章第一節(jié)、第二節(jié)分別規(guī)定基于法律行為的物權變動方法——登記和交付，第三節(jié)規(guī)定非基于法律行為引起的物權變動。就后者而言，物權變動并不以登記或交付為前提，只需相應法律事實的發(fā)生即可發(fā)生物權變動。如《物權法》第30條規(guī)定因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力。”也就是說，基于合法建造行為即可取得物權，而無須登記。準此，如融資租賃公司以售后回租方式敘做某段公路，合同生效后，融資租賃公司即為該公路的所有權人，基于投資而合法建筑該公路，自公路修建完畢，即取得所有權，并不以登記為要件。雖然融資租賃公司此后處分該物權應辦理登記，或者說登記是融資租賃公司保全其權利的最適當?shù)姆椒?，但登記卻不是融資租賃公司取得所有權的方法。

 

　　綜上，即使是售后回租交易，標的物也不應僅限于承租人現(xiàn)實擁有的物，只要是特定物，即使是未來財產(chǎn)，也可作為融資租賃的標的物。同時，在售后回租交易中，如果標的物是應登記才取得物權的，應分別不同的情形不同處理：若承租人對標的物已辦理了所有權登記的，融資租賃公司應辦理轉移登記；若標的物尚不具備登記條件，承租人并未辦理登記手續(xù)的，融資租賃公司可以不辦理轉移登記，但在標的物具備登記條件時，融資租賃公司應當辦理所有權登記。在售后回租交易中，如果標的物是依交付而取得物權的，融資租賃公司自無必要辦理所謂轉移登記手續(xù)。

 

　　我國就公路所有權的登記并無明文規(guī)定。在我國目前不動產(chǎn)分散登記的情況下，尚不明確公路所有權的登記機關。融資租賃公司在此類項目的盡職調查時無法通過登記簿查詢公路資產(chǎn)的權屬現(xiàn)狀，存在無法清晰識別資產(chǎn)所有權的風險。但鑒于公路建設事涉基礎設施投資，我國一直采取強勢管控的模式，融資租賃公司開展此類項目前，可以通過對項目的投資主體、建造批文、驗收情況、有無合法劃撥手續(xù)等進行逐一核查，以降低交易風險。就公路權屬的判斷，由于我國公路行政管理權由交通主管部門負責，省一級交通主管部門對于公路權屬的確認具有一定的公信力，融資租賃公司應取得相關省一級交通主管部門對承租人為公路資產(chǎn)所有權人的確認。此外，融資租賃實踐中，交易雙方基于公路資產(chǎn)的國有財產(chǎn)屬性，將公路資產(chǎn)按照國有資產(chǎn)管理體制在產(chǎn)權交易中心掛牌交易，成交后在國有資產(chǎn)管理部門登記備案，從而將公路資產(chǎn)轉移至融資租賃公司名下。{65}這些做法是在目前沒有相應登記制度的無奈之舉，但也不失為融資租賃公司控制交易風險的權宜之計。不過，我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例已經(jīng)納入國務院立法規(guī)劃，在不久的將來，公路所有權的登記問題有望解決。

 

　　五、結語

 

　　市場對金融資源配置的決定性作用，有賴于多層次的金融市場和豐富的金融產(chǎn)品。在當前基礎設施投融資體制變革的大背景下，融資租賃在基礎設施融資交易中自應有其一席之地。金融市場的細分無疑給融資租賃公司帶來了一定的盈利空間，其基于自身經(jīng)營能力的考量參與基礎設施建設，無疑是我們樂于看到的。在法律的邊界之內，市場行為本應由市場自行調控，所謂的監(jiān)管更應體現(xiàn)為對適法交易行為的尊重。金融創(chuàng)新本身就告訴我們，只要風險可控，就不應過度管制，否則會扼殺剛剛勃興的融資租賃業(yè)。對于制定于改革開放之初的法律，我們更應善用法律解釋的方法，盡量減少過時的法律規(guī)定給金融創(chuàng)新帶來的桎梏，而對于相關的金融監(jiān)管規(guī)定，也要契合上位實體法，基于目的性擴張作出相對寬松的解釋。唯有如此，才能把握金融創(chuàng)新的原意。

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