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　　離開租賃物，融資租賃距離民間借貸就不遠(yuǎn)了……

　　

　　十多年前，筆者剛剛進(jìn)入融資租賃行業(yè)，做風(fēng)險(xiǎn)培訓(xùn)講到租賃物的重要性時(shí)，會(huì)著重強(qiáng)調(diào)兩大功能：1、為債權(quán)提供擔(dān)保；2、為業(yè)務(wù)穿上合法外衣。然后反復(fù)闡述一堆理由：融資租賃本質(zhì)是資金生意，我國(guó)禁止企業(yè)間從事借貸，從事資金業(yè)務(wù)須持牌經(jīng)營(yíng)。融資租賃同銀行信貸、信托、小貸和典當(dāng)?shù)刃袠I(yè)一樣，本質(zhì)上都是資金生意，大家之所以開展這些資金業(yè)務(wù)不被認(rèn)定為企業(yè)借貸，是因?yàn)楦髯源┥狭撕戏ǖ耐庖隆Ｗ赓U公司一定要格外重視租賃物，選好、“穿好”合適的租賃物外衣，避免出現(xiàn)“名為租賃，實(shí)為借貸”的情況。

　　

　　那些年，筆者陸續(xù)論證了一些創(chuàng)新型租賃產(chǎn)品，比如綠化資產(chǎn)、房地產(chǎn)、在建船舶、汽車、道路等。結(jié)論各有不同：有些持肯定態(tài)度，比如汽車；有些持有條件支持態(tài)度，如綠化資產(chǎn)、在建船舶；有些持否定態(tài)度，如房地產(chǎn)。每個(gè)產(chǎn)品都具有特殊性，結(jié)合當(dāng)時(shí)的政策法規(guī)和經(jīng)濟(jì)考量，展開來都是一份詳實(shí)的產(chǎn)品合規(guī)報(bào)告。簡(jiǎn)單說來，筆者判斷的核心因素之一在于租賃物所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移，如果租賃公司不能取得或者及時(shí)取得租賃物所有權(quán)，則不構(gòu)成融資租賃，基于融資實(shí)質(zhì)，極有可能被認(rèn)定為借貸。

　　

　　1、借貸

　　

　　借貸是個(gè)古今中外一直存在的行業(yè)。在我國(guó)，借貸大致分為“借”與“貸”。“借”以非金融機(jī)構(gòu)為主體，“貸”以金融機(jī)構(gòu)為主體。金融機(jī)構(gòu)對(duì)外稱“貸款”，對(duì)內(nèi)稱同業(yè)。非金融機(jī)構(gòu)借貸又可稱為民間借貸，按借貸主體不同又分為以公民為主體發(fā)生的借貸和企業(yè)之間借貸兩種。

　　

　　2、是非

　　

　　在相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，合法的民間借貸僅限于以公民為主體發(fā)生的借貸，企業(yè)之間的借貸被嚴(yán)令禁止。

　　

　　“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理。”

　　

　　——《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第1條

　　

　　“各級(jí)行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會(huì)和其他基金會(huì)，不得經(jīng)營(yíng)存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”

　　

　　——《貸款通則》第61條

　　

　　“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。”

　　

　　——《最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》

　　

　　3、影響

　　

　　回到本文開始，如果從事資金業(yè)務(wù)的企業(yè)沒有穿好“合法”的外衣，直面企業(yè)借貸的實(shí)質(zhì)，其合同將被認(rèn)定為無效。由此帶來一系列不利的法律后果，諸如利息計(jì)算與收繳、擔(dān)保無效等。不同時(shí)期、不同地區(qū)法院對(duì)此看法不一，相關(guān)判例也各有不同。經(jīng)過多年的發(fā)展，業(yè)內(nèi)對(duì)此已慢慢形成統(tǒng)一明確的結(jié)論，相關(guān)文章已有整理介紹，本文不再贅述，好在本金和合理利息均能得到支持。

　　

　　4、收編

　　

　　經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，社會(huì)不斷變遷。不知何時(shí)開始，流動(dòng)性過剩的概念悄然走進(jìn)尋常百姓家。金融工具層出不窮，線下信托、擔(dān)保、租賃、小貸、典當(dāng)、保理突飛猛進(jìn)，線上眾籌、P2P、定融風(fēng)起云涌，一時(shí)間好不熱鬧，跑步進(jìn)入全民融資時(shí)代。

　　

　　法律也及時(shí)呼應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，打破多年禁錮，將企業(yè)借貸收編入民間借貸范疇，允許企業(yè)依法開展借貸業(yè)務(wù)。

　　

　　“ 本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。”

　　

　　——《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第1條

　　

　　打破禁錮的同時(shí)，司法解釋也對(duì)企業(yè)借貸進(jìn)行了約束性規(guī)定，如第十一條將場(chǎng)景設(shè)定“為生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)需要”，第十四條規(guī)定“高利轉(zhuǎn)貸無效”等。

　　

　　“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。”

　　

　　——《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第11條

　　

　　“具有下列情形之一，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無效：

　　

　?。ㄒ唬┨兹〗鹑跈C(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；”

　　

　　——《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條

　　

　　但是何為“生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)需要”，何為“高利轉(zhuǎn)貸”有待明確解釋，在明確解釋出臺(tái)之前，大家自行理解地辦啦。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　

　　5、變化

　　

　　“ 對(duì)名為融資租賃合同，但實(shí)際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)按照其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。”

　　

　　——《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條

　　

　　市場(chǎng)現(xiàn)實(shí)和司法態(tài)度再次堅(jiān)定“租賃是形式，融資是本質(zhì)”的行業(yè)信念。即使形式不在，融資的本質(zhì)還是會(huì)得到法律的承認(rèn)，“實(shí)為借貸”的年利率不超過24%就好了。于是低值高估、不過戶、重復(fù)乃至虛擬的租賃物各行其道，行業(yè)異象再起。

　　

　　6、整頓

　　

　　“眼見他起高樓，眼見他樓塌了”。隨著一顆顆昔日金融之星相繼暴雷，國(guó)家啟動(dòng)又一輪行業(yè)整頓，民間借貸領(lǐng)域中“套路貸”、“高利轉(zhuǎn)貸”和“職業(yè)放貸”成為整頓重點(diǎn)。

　　

　　“…披著民間借貸外衣，通過“虛增債務(wù)”“偽造證據(jù)”“惡意制造違約”“收取高額費(fèi)用”等方式非法侵占財(cái)物的“套路貸”詐騙等新型犯罪…”

　　

　　——《關(guān)于依法妥善審理民間借貸案件的通知》

　　

　　“套路貸”多見于C端消費(fèi)金融，融資租賃公司多為B端客戶，C端客戶業(yè)務(wù)相對(duì)較少，“高利轉(zhuǎn)貸”和“職業(yè)放貸”才是融資租賃公司需要關(guān)注的重點(diǎn)。

　　

　　7、高利

　　

　　“民間借貸中，出借人的資金必須是自有資金。”

　　

　　“從寬認(rèn)定“高利”轉(zhuǎn)貸行為的標(biāo)準(zhǔn)，只要出借人通過轉(zhuǎn)貸行為牟利的，就可以認(rèn)定為是‘高利’轉(zhuǎn)貸行為”。

　　

　　——《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第52條

　　

　　4年以后，司法解釋對(duì)“高利轉(zhuǎn)貸”行為做出了明確解釋，采從寬標(biāo)準(zhǔn)，只要不是自有資金且從中牟利即認(rèn)定為“高利”。對(duì)于善用杠桿的融資租賃公司來說，自有資金有限，一旦被認(rèn)定為“實(shí)為借貸”，基本上也就等同于“高利”轉(zhuǎn)貸行為了。

　　

　　8、職業(yè)

　　

　　“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級(jí)人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級(jí)人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。”

　　

　　——《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第53條

　　

　　江浙兩省經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，民間資本較多，兩地結(jié)合本地實(shí)際分別制定了相應(yīng)的職業(yè)放貸人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。江蘇較為簡(jiǎn)單，全省范圍內(nèi)年起訴民間借貸案件5件以上的，即被納入疑似職業(yè)放貸人名錄。

　　

　　“二、各基層人民法院要根據(jù)自身實(shí)際，建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度。審理民間借貸案件首先要進(jìn)行關(guān)聯(lián)案件查詢，同一出借人及其實(shí)際控制的關(guān)聯(lián)關(guān)系人作為原告一年內(nèi)在全省各級(jí)人民法院起訴民間借貸案件5件以上的，該出借人應(yīng)當(dāng)納入疑似職業(yè)放貸人名錄。通過案件審理或者其他途徑可以初步確定為職業(yè)放貸人的，不受上述案件數(shù)量的限制。”

　　

　　——《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的意見（試行）》

　　

　　浙江有濃厚的民間借貸傳統(tǒng)，民間借貸案件相對(duì)集中，地方法院在制定準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，除考慮關(guān)聯(lián)案件數(shù)量外，還將期限、利率、金額、合同格式化程度等特征納入考察因素：

　　

　　“納入“職業(yè)放貸人名錄”，一般應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

　　

　　1. 以連續(xù)三年收結(jié)案數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，同一或關(guān)聯(lián)原告在同一基層法院民事訴訟中涉及20件以上民間借貸案件（含訴前調(diào)解，以下各項(xiàng)同），或者在同一中級(jí)法院及轄區(qū)各基層法院民事訴訟中涉及30件以上民間借貸案件的；

　　

　　2. 在同一年度內(nèi)，同一或關(guān)聯(lián)原告在同一基層法院民事訴訟中涉及10件以上民間借貸案件，或者在同一中級(jí)法院及轄區(qū)各基層法院民事訴訟中涉及15件以上民間借貸案件的；

　　

　　3. 在同一年度內(nèi)，同一或關(guān)聯(lián)原告在同一中級(jí)法院及轄區(qū)各基層法院涉及民間借貸案件5件以上且累計(jì)金額達(dá)100萬元以上，或者涉及民間借貸案件3件以上且累計(jì)金額達(dá)1000萬元以上的；

　　

　　4. 符合下列條件兩項(xiàng)以上，案件數(shù)達(dá)到第1、2項(xiàng)規(guī)定一半以上的，也可認(rèn)定為職業(yè)放貸人：

　　

　?。?）借條為統(tǒng)一格式的；

　　

　　（2）被告抗辯原告并非實(shí)際出借人或者原告要求將本金、利息支付給第三人的；

　　

　?。?）借款本金訴稱以現(xiàn)金方式交付又無其他證據(jù)佐證的；#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　

　?。?）交付本金時(shí)預(yù)扣借款利息或者被告實(shí)際支付的利息明顯高于約定的利息的；

　　

　?。?）原告本人無正當(dāng)理由拒不到庭應(yīng)訴或到庭應(yīng)訴時(shí)對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行虛假陳述的。

　　

　　自職業(yè)放貸人名錄公布之日起連續(xù)三個(gè)年度內(nèi)，該名錄上人員涉及民間借貸糾紛的案件量少于前款第1、2、4項(xiàng)認(rèn)定職業(yè)放貸人標(biāo)準(zhǔn)案件量二分之一的，可以將其從職業(yè)放貸人名錄上撤出。”

　　

　　——《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊與民間借貸相關(guān)的刑事犯罪強(qiáng)化民間借貸協(xié)同治理的會(huì)議紀(jì)要》

　　

　　一旦被列入“職業(yè)放貸人”名錄，企業(yè)將受到政府的重點(diǎn)審查，有可能移送公安機(jī)關(guān)處理。

　　

　　9、入罪

　　

　　“要依法否定高利轉(zhuǎn)貸行為、職業(yè)放貸行為的效力，充分發(fā)揮司法的示范、引導(dǎo)作用，促進(jìn)金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)。”

　　

　　——《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》

　　

　　高利轉(zhuǎn)貸、職業(yè)放貸只是使“實(shí)為借貸”的租賃合同再次無效，如果職業(yè)放貸人的合同實(shí)際年利率超過36%，則有可能步入非法放貸的刑法范疇。

　　

　　“違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營(yíng)范圍，以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

　　

　　前款規(guī)定中的“經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款”，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上。”

　　

　　——《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第1條

　　

　　“超過36%的實(shí)際年利率實(shí)施符合本意見第一條規(guī)定的非法放貸行為，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，但單次非法放貸行為實(shí)際年利率未超過36%的，定罪量刑時(shí)不得計(jì)入：

　　

　?。ㄒ唬﹤€(gè)人非法放貸數(shù)額累計(jì)在200萬元以上的，單位非法放貸數(shù)額累計(jì)在1000萬元以上的；

　　

　?。ǘ﹤€(gè)人違法所得數(shù)額累計(jì)在80萬元以上的，單位違法所得數(shù)額累計(jì)在400萬元以上的；

　　

　?。ㄈ﹤€(gè)人非法放貸對(duì)象累計(jì)在50人以上的，單位非法放貸對(duì)象累計(jì)在150人以上的；

　　

　　（四）造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴(yán)重后果的。”

　　

　　——《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第2條

　　

　　10、小結(jié)

　　

　　梳理這么多，最后小結(jié)一句。金融是特許行業(yè)，拿到牌照只是進(jìn)入行業(yè)的第一步，緊密聯(lián)系市場(chǎng)，仔細(xì)打磨產(chǎn)品，依法合規(guī)經(jīng)營(yíng)，才是金融企業(yè)的長(zhǎng)盛不衰之道。融資租賃公司要格外重視租賃物，“物權(quán)”與“債權(quán)”比翼齊飛，才能走的平穩(wěn)，走的長(zhǎng)遠(yuǎn)。

　　

　　來源： 洋哥雜記