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　　自己許下的文章

　　

　　含著淚也得寫(xiě)完

　　

　　閑言碎語(yǔ)不多講

　　

　　已吐槽失能

　　

　　話(huà)說(shuō)上回

　　

　　本文選取EPC總承包模式下融資租賃可能遇到的十個(gè)問(wèn)題，并分為“上：建設(shè)期、下：建成期”展開(kāi)討論。

　　

　　上回“新基建背景下融資租賃切入模式與風(fēng)險(xiǎn)控制探討 ——EPC總承包模式下融資租賃的10個(gè)問(wèn)題（上）”主要針對(duì)建設(shè)期內(nèi)五個(gè)法律問(wèn)題做了探討，包括：

　　

　　一、建設(shè)期設(shè)備融資的可行性與交易架構(gòu)

　　

　　二、工程部分直租——此路不通

　　

　　三、委托購(gòu)買(mǎi)下如何避開(kāi)資金流動(dòng)中的“坑”

　　

　　四、總包方權(quán)利的排除

　　

　　五、項(xiàng)目資本金的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)

　　

　　接著上回，還有這個(gè)基本的操作模式圖，我們繼續(xù)探討。

　　

　　六、項(xiàng)目公司“空手道”風(fēng)險(xiǎn)防范

　　

　　一般情況下，EPC項(xiàng)目產(chǎn)權(quán)歸項(xiàng)目公司所有。項(xiàng)目公司大多屬于新設(shè)，注冊(cè)資本往往未實(shí)繳到位，且認(rèn)繳期限較長(zhǎng)，甚至很容易出現(xiàn)項(xiàng)目到期，但注冊(cè)資本仍未屆繳納期的情況。

　　

　　按照九民會(huì)議紀(jì)要第6條，“在注冊(cè)資本認(rèn)繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請(qǐng)求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對(duì)公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請(qǐng)破產(chǎn)的；（2）在公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司股東（大）會(huì)決議或以其他方式延長(zhǎng)股東出資期限的。”

　　

　　由此，認(rèn)繳制下，除非窮盡公司財(cái)產(chǎn)或債務(wù)發(fā)生后延期繳納，否則無(wú)法要求股東出資加速到期。無(wú)疑，這將在很大程度上影響承租人清償能力，拉長(zhǎng)訴訟或清場(chǎng)過(guò)程。此時(shí)，以下兩個(gè)問(wèn)題就尤其重要：

　　

　　一是如何防范空手套白狼？通過(guò)意思自治實(shí)現(xiàn)。項(xiàng)目落地前，要求未屆出資期股東出具承諾——如承租人未按約履行的，股東在認(rèn)繳的出資額范圍內(nèi)承擔(dān)清償或代償責(zé)任。

　　

　　二是如何防止表決權(quán)偷梁換柱？審查章程中有無(wú)表決權(quán)限制，有無(wú)按實(shí)際出資而非認(rèn)繳出資表決的約定。如有，注意股權(quán)質(zhì)押方表決權(quán)不被稀釋。同時(shí)，審查項(xiàng)目公司決議時(shí)，注意按照約定表決比例確定決議是否有效。

　　

　　七、建成后租賃物上的風(fēng)險(xiǎn)防范

　　

　?。ㄒ唬┰O(shè)備作為租賃物的“擴(kuò)張”策略。僅將設(shè)備作為租賃物的情況下，萬(wàn)一將來(lái)出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)需要將租賃物變現(xiàn)的，若此前未把設(shè)備附著的土建工程、輔助設(shè)施等列入租賃物范疇，極可能面臨推諉、扯皮，給違約承租人阻礙處置提供便利。由此，維護(hù)整個(gè)工程的整體性，將附屬的建筑、零件等概括性約定為租賃物，就顯得異常重要。

　　

　　考慮到公平性和可操作性，約定“租賃物擴(kuò)張”時(shí)建議注意三點(diǎn)：一是，以功能單位為限。租賃物附著于特定工程，該工程為實(shí)現(xiàn)發(fā)電、傳輸或其他目的而建，應(yīng)將整個(gè)工程概括性約定為租賃物范疇。二是，以違約為觸發(fā)原則。處于公平考慮，也為便于承租人接受，宜將承租人違約作為“租賃物擴(kuò)張”的啟動(dòng)條件。三是，以登記于中登網(wǎng)為佳。將上述“擴(kuò)張約定”附錄于租賃物清單，一并登記于中登網(wǎng)，既為全面處置提供便利，也提示后來(lái)融資者。

　　

　　（二）“工程部分”的管轄和“不可測(cè)”風(fēng)險(xiǎn)防范。一是專(zhuān)屬管轄問(wèn)題。將EPC合同項(xiàng)下工程部分單獨(dú)作為租賃物的，一般約定由出租人所在地管轄，該約定是否違背工程專(zhuān)屬管轄的規(guī)定？按照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第二十八條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動(dòng)產(chǎn)專(zhuān)屬管轄確定。由此，因融資租賃租賃合同發(fā)生的糾紛，不應(yīng)適用專(zhuān)屬管轄。值得注意的是，如因EPC合同的補(bǔ)充協(xié)議發(fā)生糾紛，而該補(bǔ)充協(xié)議未約定管轄地的話(huà)，雖然該糾紛并非建設(shè)工程糾紛，但仍應(yīng)按照EPC合同約定管轄。

　　

　　二是所附著土地被轉(zhuǎn)讓的“不可測(cè)”風(fēng)險(xiǎn)。工程部分一般附著于土地或建筑物，不可拆卸、不可分割、不可搬遷。此時(shí)，如其所附著的土地被拍賣(mài)，新的買(mǎi)受人要求出租人搬離相關(guān)設(shè)施或支付土地占用費(fèi)，或以此為借口侵害出租人權(quán)利的，出租人可以采取的救濟(jì)措施有哪些？目前來(lái)看，有效措施并不多。屆時(shí)，租賃物很容易成為出租人的負(fù)擔(dān)。除非，已事先將土地等抵押并登記。

　　

　　八、收費(fèi)權(quán)質(zhì)押?jiǎn)栴}

　　

　　如EPC合同項(xiàng)下為光伏、風(fēng)力發(fā)電等收費(fèi)項(xiàng)目，將收益權(quán)質(zhì)押，甚至賬戶(hù)監(jiān)管，就是比較有效的風(fēng)險(xiǎn)控制手段。質(zhì)押時(shí)，需要特別注意以下問(wèn)題：#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　

　?。ㄒ唬┦找鏅?quán)的法律性質(zhì)及基礎(chǔ)文件。根據(jù)《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》第二條規(guī)定，應(yīng)收賬款包括“能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目收益權(quán)”。收益權(quán)質(zhì)押本質(zhì)上是權(quán)利質(zhì)押，承租人取得相應(yīng)發(fā)電、發(fā)熱許可，即取得收費(fèi)權(quán)基礎(chǔ)，后續(xù)僅需要生產(chǎn)，不需要額外的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)（營(yíng)銷(xiāo)、競(jìng)爭(zhēng)等）即可產(chǎn)生現(xiàn)金流（而超市等所謂“未來(lái)經(jīng)營(yíng)收入”，完全取決于未來(lái)經(jīng)營(yíng)情況，不具有類(lèi)似于收益權(quán)同樣的合同、法律或特許經(jīng)營(yíng)基礎(chǔ)），坐等現(xiàn)金來(lái)。由此，收益權(quán)質(zhì)押登記時(shí)，最重要的權(quán)利文件應(yīng)為特許經(jīng)營(yíng)權(quán)文件，如并網(wǎng)發(fā)電許可等；其次重要的文件應(yīng)為購(gòu)售電合同等采購(gòu)協(xié)議。

　　

　?。ǘ┓朗匦缘怯?。鑒于應(yīng)收賬款質(zhì)押的自主性、便利性和合意性，對(duì)于存疑（是否屬于法定應(yīng)收賬款范圍有疑問(wèn)）、尚未產(chǎn)生（收益權(quán)或收費(fèi)權(quán)許可文件尚未取得）等的應(yīng)收賬款，可以約定先予簽訂合同并進(jìn)行中登網(wǎng)登記，待情況進(jìn)一步明朗、條件進(jìn)一步成熟時(shí)，再將應(yīng)收賬款基礎(chǔ)合同、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)文件等予以補(bǔ)充登記。

　　

　?。ㄈ┌幢壤怯浀?ldquo;證偽”。收益權(quán)能否按比例登記？實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)遇到該問(wèn)題。筆者認(rèn)為，收益權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)不是單一的基礎(chǔ)合同，而是特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。作為一項(xiàng)權(quán)利，特許經(jīng)營(yíng)權(quán)具有不可分性、獨(dú)立性和完整性等特征，只能作為一個(gè)整體進(jìn)行登記。即使權(quán)利人自行登記為“xx收益權(quán)的50%”，將來(lái)行權(quán)時(shí)，對(duì)于收益權(quán)項(xiàng)下的全部款項(xiàng)，其仍均具有優(yōu)先受償權(quán)利（根據(jù)《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》第六條，在同一應(yīng)收賬款上設(shè)立多個(gè)權(quán)利的，質(zhì)權(quán)人按照登記的先后順序行使質(zhì)權(quán)）。除非，應(yīng)收賬款多個(gè)質(zhì)權(quán)人基于同一筆債權(quán)同時(shí)登記。

　　

　　九、工程未驗(yàn)收的，租賃物合法合規(guī)的界線(xiàn)

　　

　　工程驗(yàn)收，是工程風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志。工程未驗(yàn)收的，不影響工程的所有權(quán)。不論是否驗(yàn)收，工程所有權(quán)均應(yīng)歸發(fā)包人所有，承包方取得工程款的法定優(yōu)先權(quán)，可以就工程處置款項(xiàng)享有先于抵押等的優(yōu)先受償權(quán)。那么，工程未驗(yàn)收情況下作為租賃物的，法律合規(guī)上應(yīng)注意哪些問(wèn)題？

　　

　?。ㄒ唬┖弦?guī)文件的關(guān)鍵作用。物權(quán)的取得，可以基于法律規(guī)定，也可以基于事實(shí)行為。根據(jù)物權(quán)法第三十條，因合法建造等事實(shí)行為設(shè)立物權(quán)的，自事實(shí)成就時(shí)發(fā)生效力。合規(guī)文件，包括立項(xiàng)、環(huán)評(píng)、用地等的材料，不僅是確認(rèn)項(xiàng)目是否合規(guī)的基礎(chǔ)，也是確認(rèn)項(xiàng)目是否違法的界線(xiàn)。如果合規(guī)文件不齊全，建設(shè)工程很容易被認(rèn)定為非法建設(shè)。其后果——要么整治，要么直接拆除。對(duì)于該類(lèi)建筑，承租人也并不能享有法律意義上的所有權(quán)和處分權(quán)，當(dāng)然也不屬于合規(guī)租賃物。

　　

　　（二）固定資產(chǎn)與在建工程。處于折舊等方面考慮，有些承租人選擇將工程等放置于“在建工程”科目下，暫不驗(yàn)收。而按照金融租賃管理辦法，租賃物應(yīng)為“固定資產(chǎn)”。從法律規(guī)定和實(shí)踐來(lái)看，作為租賃物的“固定資產(chǎn)”注重的是實(shí)質(zhì)考量，而非形式審查。如果租賃物本身已經(jīng)屬于生產(chǎn)資料，能夠?yàn)槠髽I(yè)帶來(lái)經(jīng)營(yíng)收益，即使尚未驗(yàn)收，或放置于“在建工程”、“存貨”等會(huì)計(jì)科目，也應(yīng)認(rèn)定為固定資產(chǎn)。至于是否已經(jīng)屬于固定資產(chǎn)和生產(chǎn)資料，則可以通過(guò)“是否建成”、“是否已使用”、“是否已產(chǎn)生現(xiàn)金流”等予以判斷。上述判斷屬于“事實(shí)判斷”，而非法律判斷，只需要提供能夠證明相關(guān)事實(shí)的視頻、照片、流水等即可。

　　

　　十、總包方（受托購(gòu)買(mǎi)方）的責(zé)任設(shè)計(jì)和實(shí)現(xiàn)

　　

　　出租人在建設(shè)期的介入，不管是通過(guò)與發(fā)包方（承租人）、總包方簽訂EPC合同的補(bǔ)充協(xié)議，還是通過(guò)簽訂EPC合同項(xiàng)下設(shè)備購(gòu)買(mǎi)權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議來(lái)實(shí)現(xiàn)，總包方都是交易的重要一環(huán)，尤其是在繼續(xù)委托總包方代為購(gòu)買(mǎi)和交付租賃物的情況下。此時(shí)，總包方作為受托方，可以承擔(dān)哪些責(zé)任或義務(wù)？

　　

　?。ㄒ唬┗谖写黻P(guān)系，承擔(dān)受托義務(wù)。出租人委托總包方購(gòu)買(mǎi)設(shè)備，將購(gòu)買(mǎi)價(jià)款支付于總包方。此時(shí)，如出現(xiàn)設(shè)備未按約交付、交付不合格等情形的，視為總包方（受托方）違反委托購(gòu)買(mǎi)協(xié)議，出租人可按約要求其返還購(gòu)買(mǎi)價(jià)款或賠償?shù)取?/div>