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　　對談人：

　　

　　董學(xué)立（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院特聘教授，博士生導(dǎo)師）

　　

　　李志剛（微信公眾號“法與思”小編）

　　

　　議題：

　　

　　民法典第388條與融資租賃合同章的關(guān)系：無特約時租賃物歸誰所有

　　

　　董學(xué)立：現(xiàn)在的融資租賃合同法，是經(jīng)驗的產(chǎn)物，沒有進(jìn)行理性的加工。所以，把買賣合同與租賃合同交織在一起，扯不清楚。其實，買賣合同歸買賣合同就是了，租賃合同卻不能歸租賃合同，因為融資租賃合同的關(guān)系實質(zhì)是租買，而不是租賃。

　　

　　因此，我還有個觀點，融資租賃合同不應(yīng)該置于租賃合同之后，而應(yīng)置于買賣合同之后。融資租賃合同的關(guān)系核心內(nèi)容，就是融資租賃，置于這個租賃物是出租人從哪里買來的，可以不予考慮。經(jīng)驗雖是考慮，但立法經(jīng)理性加工后，可以將租賃物的買賣置于買賣合同中處理。而融資租賃，就是租買，就是擔(dān)保物權(quán)法的購置款抵押權(quán)，就是買賣合同中的所有權(quán)保留，這三者是同一法權(quán)關(guān)系的不同法律模式思考的結(jié)果，以所有權(quán)為思考模式，就是所有權(quán)保留，以擔(dān)保物權(quán)為思考模式，就是購置款抵押權(quán)。而融資租賃就是借款買租賃物，租，就代表了所有權(quán)保留，但從經(jīng)濟屬性來看，承租人才是真正的買受人，因此，租賃物應(yīng)該歸承租人所有。這就是，當(dāng)事人約定不明的情況下，租賃物歸承租人所有的原因。

　　

　　李志剛：就董老師的觀點，我先做三點回應(yīng)。

　　

　　1.融資租賃本身是應(yīng)商事交易的實踐需要而產(chǎn)生，不是傳統(tǒng)民法學(xué)家的理論構(gòu)建，要解決的是傳統(tǒng)抵押擔(dān)保、保留所有權(quán)買賣制度，這些既有法律制度供給不足的問題。解決的最核心問題，是供應(yīng)商想及時回款、企業(yè)無力購買但希望使用設(shè)備生產(chǎn)產(chǎn)生現(xiàn)金流、資金提供方希望放款但需要有風(fēng)控保障的三方需求。既有的買賣、抵押、借款單一制度都不能滿足，才產(chǎn)生了合同聯(lián)立的三方交易這是融資租賃交易產(chǎn)生的本質(zhì)，也是立法要回應(yīng)的問題。換句話說，交易形式是應(yīng)實踐需求變多，而不是基于既有立法模式框定死，格式化。應(yīng)該是開放的、擴張的，而不應(yīng)該的封閉的、限縮的。

　　

　　董學(xué)立：任何法律制度，都有一個從經(jīng)驗到理性的過程，融資租賃來自于經(jīng)驗不代表其不可以被理性加工。三方的關(guān)系，其實可以分解為兩個合同關(guān)系：買賣合同，即出售人與出租人之間購買租賃物的關(guān)系，以及出租人將租賃物出租給出租人的關(guān)系。在經(jīng)驗的道路上，反反復(fù)復(fù)，此正如讓與擔(dān)保這一個古老擔(dān)保物權(quán)形式的復(fù)蘇。道路在曲折也是通向終點，道路在曲折也可以在出發(fā)點和終點之間被理性修正。

　　

　　李志剛：2.按照傳統(tǒng)民法理論的任何一種定性，可能都是強扭的瓜，不足以反映融資租賃交易的本質(zhì)。既然有買賣，又有租賃，為什么不能二者聯(lián)立，生成第三種交易模式？光為什么只能是波，或者粒子，不能既是波，又是粒子？二元論思維本身就有根本缺陷，多元并存才符合事物本質(zhì)。強行歸入買賣，強行歸入租賃，單獨強調(diào)交易中的任何一個環(huán)節(jié)，都是盲人摸象。

　　

　　董學(xué)立：可以有第三種交易模式，但混在一起之后，我們也需要首先分清楚他們本來的面目是什么，實質(zhì)是什么？從比較法的視角看，美國沒有融資租賃合同，直接將融資租賃編入擔(dān)保擔(dān)保物權(quán)，沒有什么不好。

　　

　　李志剛：3.融資租賃合同章在哪一章之后，不重要。獨立成章，這是問題本質(zhì)。彰顯其特征和個性。放在哪一章之后，都不能掩蓋，也不足以壓抑其個性。

　　

　　董學(xué)立：從承租人的角度看，我缺錢，我借你的錢買物，我需要償還借款及利息乃至利潤，這是債。將購買物作為擔(dān)保物，就有所有權(quán)保留和購置款抵押權(quán)之分。至于出租人買進(jìn)租賃物，這就是買賣合同關(guān)系。

　　

　　李志剛：融資租賃交易本質(zhì)，包括買賣、租賃、借款、物權(quán)保障（以所有權(quán)歸屬于出租人的模式）四個方面。強調(diào)任何一個方面，貶低其他任何一個方面，都沒有認(rèn)識到融資租賃的本質(zhì)。而這，正式融資租賃作為一個產(chǎn)業(yè)、一個行業(yè)，在各國廣泛運用的主要原因。這個經(jīng)濟本質(zhì)，不取決于立法者和學(xué)者的偏好。

　　

　　董學(xué)立：從所有權(quán)保留的角度看，是出租人購買租賃物，出租人是租賃物的所有權(quán)人，從承租人的角度看，承租人借錢購買物，并以此物作為擔(dān)保物擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，承租人就是所有權(quán)人。法律世界和現(xiàn)實的行業(yè)發(fā)展，并非照鏡子一般的關(guān)系，而且比較法也是這樣的先例。

　　

　　李志剛：立法需要解決的是在尊重其規(guī)律的前提下，梳理不同主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不是抹殺其個性。

　　

　　董學(xué)立：這次增加了非典型擔(dān)保合同，包括所有權(quán)保留、融資租賃和保理，我的理解不增加也可以，因為這些都可以轉(zhuǎn)換為購置款抵押權(quán)。而購置款抵押權(quán)，在擔(dān)保物權(quán)法中已經(jīng)增加了。

　　

　　李志剛：董老師對租賃、所有權(quán)保留的幾個側(cè)面比較，都只是看到了融資租賃的一個面向，都不足以體現(xiàn)融資租賃交易的本質(zhì)。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　

　　董學(xué)立：融資租賃的本質(zhì)，就是被描述為三方法律關(guān)系。暫且不去強調(diào)形式，對于三方的利益方面，立法應(yīng)該以什么樣的立場，分清三方的利益關(guān)系？

　　

　　李志剛：您認(rèn)為如何描述融資租賃的三方利益關(guān)系？

　　

　　董學(xué)立：尤其對于當(dāng)事人沒有約定的，租賃物歸出租人所有的規(guī)定，這是從融資租賃的形式方面觀察得出的結(jié)論，即出租人就是所有權(quán)人。但如果從出租人才是租賃物的借款買受人角度觀察，則承租人才是沒有約定情況下，租賃物的所有權(quán)人。

　　

　　李志剛：承租人的所有權(quán)，從何而來？

　　

　　董學(xué)立：不論從租的形式觀察，出租人是買受人，還是從借款買的形式觀察，承租人是買受人，租賃物的出賣人與買受人是買賣合同關(guān)系。

　　

　　李志剛：融資租賃標(biāo)的物價值1億，租賃公司支付了1億元的價款，承租人交了1期100萬元的租金，怎么就獲得了租賃物的所有權(quán)？

　　

　　董學(xué)立：承租人的所有權(quán)，即出租人借款出租人的款項購買了租賃物，以租的形式將租賃物所有權(quán)置于出租人手中。

　　

　　李志剛：承租人的所有權(quán)，是基于哪個合同產(chǎn)生？從哪產(chǎn)生？只花了100萬元，就獲得了價值1億元的租賃物的所有權(quán)？

　　

　　董學(xué)立：租，在融資租賃是形式，以此概念形式，出租人保留所有權(quán)。而實質(zhì)上，出租人是借了一億款項購買了此租賃物。

　　

　　李志剛：您的論證思路，是必須按照既有的借款合同去認(rèn)識融資租賃。

　　

　　董學(xué)立：經(jīng)濟關(guān)系的本質(zhì)在此。

　　

　　李志剛：這是一個理論解釋，既不是事實，沒有合同依據(jù)，也沒有法律依據(jù)。

　　

　　董學(xué)立：所有權(quán)保留，購置款抵押權(quán)，都是如此。美國法對這一問題的看法是，所有權(quán)歸屬無關(guān)緊要。要看是不是當(dāng)事人約定了一個擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的擔(dān)保權(quán)益，所有權(quán)保留是擔(dān)保權(quán)益，購置款抵押權(quán)是擔(dān)保權(quán)益。購置款抵押權(quán)的情形，所有權(quán)在承租人手里。所有權(quán)保留的情形，所有權(quán)在出租人手里。

　　

　　但所有權(quán)保留的所有權(quán)，不是歸屬意義上的所有權(quán)，是擔(dān)保法意義上的所有權(quán)，我叫他是手段性所有權(quán)。即，出租人的所有權(quán)不是歸屬意義上的所有權(quán)，是手段意義上的所有權(quán)，是擔(dān)保物權(quán)。如果是擔(dān)保物權(quán)，所有權(quán)就在承租人手里。這就是我的主張。你的結(jié)論是張三的錢賣了一塊手表，不能說這手表是張三的。但為了擔(dān)保借款的償還，你既可以設(shè)置所有權(quán)保留擔(dān)保物權(quán)制度，也可以設(shè)置購置款抵押權(quán)擔(dān)保物權(quán)制度。

　　

　　在擔(dān)保法律制度的發(fā)展史上，所有權(quán)讓與擔(dān)保轉(zhuǎn)化成了今天的一般抵押權(quán)，所有權(quán)保留擔(dān)保轉(zhuǎn)化成了今天的購置款抵押權(quán)擔(dān)保。我國傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)有一般抵押權(quán)擔(dān)保，無有購置款抵押權(quán)擔(dān)保，所以，就社會一般而言，大家對此一制度不熟悉。所有權(quán)讓與擔(dān)保或者所有權(quán)保留擔(dān)保，之所以在一些國家喚醒回復(fù)，并生機勃勃，與他們民法典中沒有動產(chǎn)抵押權(quán)制度有關(guān)。我國一般動產(chǎn)抵押權(quán)，所以，讓與擔(dān)保雖有人主張，但物權(quán)法最終沒有選擇它。購置款抵押權(quán)我們對他不夠了解，在擔(dān)保法，物權(quán)法中就沒有規(guī)定，形成法律漏洞。

　　

　　李志剛：您以上所說的抵押制度、所有權(quán)保留問題，都解決不了設(shè)備生產(chǎn)商、設(shè)備使用人和資金提供方的三方交易需求問題，所以才需要獨立的融資租賃法律制度。至于美國的做法，不是否定融資租賃交易制度，恰恰相反，美國真是融資租賃制度的發(fā)源地。

　　

　　董學(xué)立：美國怎么就解決了呢？他納入到了擔(dān)保物權(quán)制度中處理了。

　　

　　李志剛：這是一個特別好的問題。美國沒有民法典，但商事交易最繁榮。美國法更不講擔(dān)保物權(quán)的理論體系，交易合同的開放性和權(quán)屬登記制度的統(tǒng)一性，是美國解決的好的根本原因。我們既沒有解決登記制度，還要通過“擔(dān)保合同”概念來否定融資租賃交易的特殊性，這是最令人遺憾的地方。

　　

　　民法典第388條，不能解決融資租賃合同中的任何問題。如果能夠解決，就應(yīng)當(dāng)把融資租賃合同章整體刪除。融資租賃存在的問題，根本不是擔(dān)保合同的問題，也不是融資租賃交易的問題，而是動產(chǎn)所有權(quán)法定登記制度欠缺的問題。

　　

　　沒有建立法定的動產(chǎn)所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的統(tǒng)一登記制度，反而要靠“擔(dān)保合同”的概念否定融資租賃交易的特殊性，這是舍本求末的做法。在動產(chǎn)權(quán)屬統(tǒng)一登記制度建立起來之前，將帶來更多的混亂。

　　

　　融資租賃行業(yè)和產(chǎn)業(yè)在全球范圍內(nèi)的產(chǎn)生、發(fā)展和廣泛使用，不是民法學(xué)理論研究發(fā)展的結(jié)果，也不是任何一個國家的民法典的創(chuàng)制，而是它從根本上回應(yīng)了既有的擔(dān)保、借款、買賣、租賃單一制度不能解決的經(jīng)濟問題，是回應(yīng)實踐需求產(chǎn)生的制度創(chuàng)新。法律制度供給要回應(yīng)這種創(chuàng)新，而不是在既有的概念上打轉(zhuǎn)，并在不能自圓其說的時候，否定這一制度。民法典的價值，在于把好的制度肯定下來，提供更多的交易模式，供交易者選擇。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　

　　回到您所提的問題上來，沒有約定，融資租賃的租賃物歸屬于承租人和出租人？當(dāng)然應(yīng)當(dāng)歸屬于出租人。出租人從一開始就支付了全部購買價款，他當(dāng)然應(yīng)當(dāng)取得租賃物的所有權(quán)。

　　

　　董學(xué)立：法律制度就是由經(jīng)驗演進(jìn)到理性建構(gòu)。

　　

　　李志剛：正如馬克思所言，民法是發(fā)現(xiàn)和翻譯商品經(jīng)濟的規(guī)律，而不是創(chuàng)制。

　　

　　董學(xué)立：您的結(jié)論是一個視角的結(jié)論。站在承租人利益角度，結(jié)論相反。此正如所有權(quán)保留與購置款抵押權(quán)，所有權(quán)在那里不重要。

　　

　　李志剛：出租人享有所有權(quán)，是基于買賣合同取得的。承租人取得所有權(quán)，法律依據(jù)和事實依據(jù)是什么？如果不重要，等于說“租賃物歸誰所有”，這是一個偽命題——其實恰恰相反，融資租賃的所有權(quán)非常重要。出租人基于買賣合同，取得所有權(quán)，有什么毛?。窟@不是一個完整的買賣合同交易嗎？

　　

　　所有權(quán)保留與融資租賃的差別在于，所有權(quán)保留，是保留在原設(shè)備生產(chǎn)商那里。融資租賃不是，出租人基于買賣合同取得所有權(quán)，但占有、使用、收益的權(quán)利，其讓渡給了承租人。所有權(quán)沒有讓渡給承租人，這是交易本質(zhì)。

　　

　　董學(xué)立：融資租賃被置于金融監(jiān)管領(lǐng)域的原因，是融資借款購物。

　　

　　李志剛：這里涉及到融資租賃交易本質(zhì)的另一個問題。應(yīng)該看到，融資租賃在我國的發(fā)展，不是從銀行業(yè)務(wù)發(fā)展起來的。恰恰相反，它是從引進(jìn)外資和國外的設(shè)備雙重動因發(fā)展起來的。所以先有外經(jīng)貿(mào)部監(jiān)管的外商投資融資租賃公司，把融資租賃作為引進(jìn)先進(jìn)設(shè)備的重要途徑，同時解決缺錢和缺物的問題。

　　

　　董學(xué)立：回到原型。我沒有錢購物，我向你借錢購物使用，為了擔(dān)保借款償還，創(chuàng)造出租賃模式，由你購物，物由你享有所有權(quán)，以租金方式，代替分期付款購物。這就是融資租賃。

　　

　　李志剛：之后銀行系租賃公司固然有資金優(yōu)勢，但其在設(shè)備的產(chǎn)業(yè)和行業(yè)的專業(yè)性和深耕程度，并不及真正專業(yè)的融資租賃公司。強調(diào)融資租賃的融資屬性，把忽視融資租賃的融物屬性，把融資租賃等同為銀行，不足以反映融資租賃交易的本質(zhì)，對融資租賃行業(yè)而言，亦非好事。哪一個民法既有制度，能夠完整接受這一交易過程和實質(zhì)？

　　

　　董學(xué)立：站在承租人角度就是借款購物，物當(dāng)然歸出租人所有。所以，納入擔(dān)保物權(quán)制度，以擔(dān)保物權(quán)，擔(dān)保借款償還。

　　

　　李志剛：為什么一定要納入擔(dān)保物權(quán)？這個擔(dān)保物權(quán)，從哪來的？

　　

　　董學(xué)立：所有權(quán)保留，歸，不是歸屬，是手段意義，是擔(dān)保。購置款抵押權(quán)從哪里來，它就從哪里來。

　　

　　李志剛：最講邏輯的法律，突然廢棄了法律的概念和邏輯，來講功能，這是個極大的諷刺。“所有權(quán)保留，就是擔(dān)保物權(quán)”，這是對全世界民法學(xué)的嘲諷，因為基本的邏輯錯亂，導(dǎo)致一個詞本身的人格分裂。所有權(quán)就是所有權(quán)，擔(dān)保物權(quán)就是擔(dān)保物權(quán)，二者永遠(yuǎn)不一樣。順位和保護，通過所有權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的一體登記解決，不可能通過一個“擔(dān)保合同”的“功能性概念”解決。僅僅因為具有擔(dān)保功能，就否定其法律上的所有權(quán)屬性，從根本上摧毀了民法的概念體系和邏輯推理。其另一個現(xiàn)實后果，就是造成了民法典第388條和民法典融資租賃合同章的整體邏輯錯亂。

　　

　　董學(xué)立：所有權(quán)保留擔(dān)保是擔(dān)保物權(quán)概念出現(xiàn)之前最原始的擔(dān)保，讓與擔(dān)保也是。前面我已經(jīng)講了歷史進(jìn)程。

　　

　　李志剛：所有權(quán)保留，權(quán)利人享有的是所有權(quán)，還是擔(dān)保物權(quán)？讓與擔(dān)保，權(quán)利人享有的是所有權(quán)，還是擔(dān)保物權(quán)？

　　

　　董學(xué)立：名義是所有權(quán)，實質(zhì)是擔(dān)保。羅馬法，英國中世紀(jì)擔(dān)保法都是這樣的。

　　

　　李志剛：法律上，是所有權(quán)，還是擔(dān)保物權(quán)？

　　

　　董學(xué)立：所有權(quán)保留，讓與擔(dān)保，都是擔(dān)保物權(quán)。

　　

　　李志剛：法律上，所有權(quán)保留的權(quán)利人、讓與擔(dān)保的權(quán)利人，享有的是所有權(quán)，還是擔(dān)保物權(quán)？

　　

　　董學(xué)立：所有權(quán)，可以分為目的性所有權(quán)和手段性所有權(quán)。手段性所有權(quán)就是擔(dān)保物權(quán)。

　　

　　李志剛：哪國民法典這么寫的？

　　

　　董學(xué)立：法典不是理論，以上分類是理論。

　　

　　李志剛：理論沒問題。法律上，把融資租賃的所有權(quán)認(rèn)定為擔(dān)保物權(quán)、所有權(quán)保留，認(rèn)定為擔(dān)保物權(quán)，就是根本性的錯誤。388條也存在這一錯亂。388條不是理論，是法典化的規(guī)范。盡管如此，它也沒有把形式上的所有權(quán)就是擔(dān)保物權(quán)，寫進(jìn)去。所以在法律適用上，出租人不享有所有權(quán)，享有的是擔(dān)保物權(quán)，也是一個錯誤的論斷，混淆了法理和法律，經(jīng)濟實質(zhì)和法律邏輯。

　　

　　董學(xué)立：買賣合同中的所有權(quán)保留是什么？

　　

　　李志剛：1.是買賣，買賣合同是所有權(quán)和價款的讓渡，法律對此從未規(guī)定“擔(dān)保”二字，也從未出現(xiàn)“擔(dān)保物權(quán)”。2.保留的就是所有權(quán)，所有權(quán)附條件轉(zhuǎn)移。從頭到尾都沒有“擔(dān)保物權(quán)”的出現(xiàn)。所有權(quán)保留的權(quán)利人保護，應(yīng)當(dāng)通過所有權(quán)登記公示實現(xiàn)，而不是混淆所有權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的概念實現(xiàn)。

　　

　　董學(xué)立：此次民法典的擔(dān)保法部分，我覺得最大的變化應(yīng)該是增加了非典型擔(dān)保合同，這句話他就有很有具有穿透力的法體系的意義。正如王晨副委員長在立法說明里提到的，非典型擔(dān)保合同，包括融資租賃。那我的理解呢，正像你反對的那樣，我覺得非典型擔(dān)保合同這個說法，是不合適的。但是呢，也沒有其他更好的表達(dá)，正常的應(yīng)該是非典型擔(dān)保物權(quán)，那實際上呢，融資租賃也就是一種非典型擔(dān)保物權(quán)，是以所有權(quán)保留的方式來擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)的。

　　

　　李志剛：功能性評價和學(xué)理解釋，我不持異議。在民法典的語境下，期待正確處理好第388條與融資租賃合同章的關(guān)系，避免因為一個“功能性概念”，而混淆整個法律擔(dān)保物權(quán)與所有權(quán)的基本區(qū)分邏輯。

　　

　　來源：法與思