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　　金建忠先生，早年畢業(yè)于北京大學(xué)法律系，曾擔(dān)任浙江金融租賃股份有限公司、華融金融租賃股份有限公司法務(wù)部負(fù)責(zé)人，在國有商業(yè)銀行、律師事務(wù)所、金融租賃公司長期從事法律合規(guī)工作；現(xiàn)為交銀金融租賃有限責(zé)任公司法律合規(guī)部總經(jīng)理、上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會仲裁員，具有較強(qiáng)的法學(xué)理論功底和豐富的法律實踐經(jīng)驗。

　　

　　二、帶來的機(jī)遇

　　

　　在我國民法典未出臺前，《九民紀(jì)要》具有十分重要的現(xiàn)實意義。長期以來，我國民事單行法及相關(guān)司法解釋面對實踐變化，產(chǎn)生了不少規(guī)范矛盾及規(guī)范漏洞，使法院、仲裁機(jī)構(gòu)以及民商事活動主體面對相關(guān)問題時常陷入無所適從的境地?！毒琶窦o(jì)要》的出臺，從一定程度上為解決這些問題提供了依據(jù)。

　　

　　具體而言，就與融資租賃公司和融資租賃交易關(guān)系較為密切的內(nèi)容來看，《九民紀(jì)要》主要對如下幾方面作出了規(guī)定：第一，公司糾紛案件中的股東出資、公司人格否定、公司對外擔(dān)保；第二，合同糾紛案件中的合同效力、合同履行與救濟(jì)、借款合同；第三，擔(dān)保糾紛案件中的非典型擔(dān)保、越權(quán)擔(dān)保；第四，破產(chǎn)糾紛案件中的債務(wù)人財產(chǎn)保全、重整中擔(dān)保物權(quán)的恢復(fù)行使；第五，民刑交叉案件的程序處理。

　　

　　可以說，以上內(nèi)容幾乎涉及融資租賃公司治理以及融資租賃交易各階段糾紛處理的大部分爭議問題。因此，對融資租賃公司來說，及時學(xué)習(xí)、正確理解《九民紀(jì)要》的相關(guān)內(nèi)容，能夠為下一階段有效預(yù)防和應(yīng)對業(yè)務(wù)風(fēng)險及交易糾紛提供有力的保障，應(yīng)當(dāng)成為現(xiàn)階段工作的重中之重。限于篇幅，以下試舉幾個方面有利于融資租賃業(yè)務(wù)發(fā)展的內(nèi)容展開具體分析。

　　

　　1、首次肯定非典型擔(dān)保的有效性

　　

　　一直以來我國奉行較為嚴(yán)格的“擔(dān)保法定主義”，即一般只認(rèn)可《擔(dān)保法》所規(guī)定的五種法定擔(dān)保形式，即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。從本質(zhì)上講，擔(dān)保即是企業(yè)對外承擔(dān)的或有債務(wù)，鑒于此，為了真實反映企業(yè)的資產(chǎn)狀況，保護(hù)債權(quán)人以及中小投資者利益，立法規(guī)定了擔(dān)保內(nèi)部決議、擔(dān)保登記、擔(dān)保公告等制度。然事物均有兩面性，擔(dān)保的程序性規(guī)范過于僵化、靈活性不足的問題，導(dǎo)致了實踐中，有些當(dāng)事人雖有擔(dān)保能力，但出于各種原因無法履行擔(dān)保的法定程序。此情形下，當(dāng)事人只能通過創(chuàng)設(shè)諸如回購、代償、備用租約、差額不足、流動性支持等具有擔(dān)保增信功能的措施，規(guī)避在中國人民銀行的企業(yè)征信系統(tǒng)公示、上市公司公告、董事會、股東會進(jìn)行審議等法定擔(dān)保的程序性要求。

　　

　　根據(jù)《上海二中院關(guān)于融資租賃合同糾紛案件審理情況的調(diào)研報告》，融資租賃合同的當(dāng)事人主體呈復(fù)雜化趨勢。除典型的出租人、承租人以及出賣人三方合同架構(gòu)外，出租人出于風(fēng)險控制的考慮，以增加回購人、保證人等方式，將更多的利益相關(guān)方納入到融資租賃合同體系中，最大程度的降低融資風(fēng)險。在審結(jié)的67件案件中，涉回購人承擔(dān)回購責(zé)任的有33件，占比高達(dá)49.25%?？梢哉f，要求租賃物的制造商、經(jīng)銷商在承租人違約時回購租賃物，已經(jīng)成為出租人保障自身融資融物安全的重要創(chuàng)新舉措之一。但同時，回購合同究竟屬于何種性質(zhì)的合同，成為涉回購案件的審理難點。

　　

　　對于這些非典型的擔(dān)保措施的合法性問題在租賃業(yè)界、法學(xué)界等一直存在爭議，使得出租人在不得不采用此類保障措施時難免戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢?！毒琶窦o(jì)要》對此類非典型性擔(dān)保的有效性進(jìn)行了肯定，并明確分別應(yīng)參照適用相關(guān)典型擔(dān)保的程序性規(guī)定，這樣做既明確拓寬了有效擔(dān)保的類型，使得出租人有更多的選擇，也對非典型擔(dān)保人提出了明確的要求，有利于對第三人的保護(hù)?？梢钥隙?，對非典型擔(dān)保合法性的承認(rèn)，將有利于融資租賃行業(yè)的規(guī)范發(fā)展。

　　

　　2、進(jìn)一步明確了債權(quán)人相關(guān)審查義務(wù)的內(nèi)涵

　　

　　對于擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任是否履行了內(nèi)部決議程序，債權(quán)人有審查義務(wù)。在以前的審判實踐中，人民法院對該等債權(quán)人的審查義務(wù)是否完全履行，往往以債權(quán)人是否屬于金融機(jī)構(gòu)等專業(yè)機(jī)構(gòu)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，對金融機(jī)構(gòu)的審查義務(wù)提出了更高的要求，大大增加了金融機(jī)構(gòu)等主體的義務(wù)履行成本。然而，這種基于主體類型不同區(qū)分審查義務(wù)的做法，由于并未給出具體明確的義務(wù)內(nèi)涵，所以既不利于法院、仲裁機(jī)構(gòu)判斷債權(quán)人是否完全履行了審查義務(wù)，也不利于債權(quán)人經(jīng)營活動的開展和經(jīng)營活動的穩(wěn)定，更是不公平的。

　　

　　對此，《九民紀(jì)要》不以債權(quán)人是否屬于金融機(jī)構(gòu)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，從明確債權(quán)人審查義務(wù)內(nèi)涵的角度出發(fā)，提出債權(quán)人的審查義務(wù)內(nèi)涵由主觀和客觀兩方面標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成：主觀上債權(quán)人應(yīng)為善意，即“債權(quán)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同”；客觀上，由于債權(quán)人并非擔(dān)保人公司的內(nèi)部人，故只需債權(quán)人履行了形式審查義務(wù)即可。如此，對于融資租賃公司，尤其是作為金融機(jī)構(gòu)的金融租賃公司而言，在未來業(yè)務(wù)開展過程中，對于自身是否依法履行了審查義務(wù)將有明確的預(yù)期。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　

　　3、對名為租賃實為借貸的法律效力判定規(guī)則作了進(jìn)一步限縮

　　

　　《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2014〕3號）發(fā)布以前，租賃業(yè)界和法律界都比較明確，若融資租賃合同被認(rèn)定為名為租賃實為借貸，則該融資租賃合同無效。司法解釋發(fā)布以后，由于該司法解釋第一條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第二百三十七條的規(guī)定，結(jié)合標(biāo)的物的性質(zhì)、價值、租金的構(gòu)成以及當(dāng)事人的合同權(quán)利和義務(wù)，對是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認(rèn)定。對名為融資租賃合同，但實際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)按照其實際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。”這一條的規(guī)定給融資租賃業(yè)界帶來了無限的想象空間，同時也給人民法院審判帶來了混亂，即該條中的“按實際構(gòu)成的法律關(guān)系處理”應(yīng)如何理解和適用，如是否實際構(gòu)成借貸法律關(guān)系，就一定要按照有效的借貸關(guān)系處理，能否判定雖然構(gòu)成借貸關(guān)系，但該借貸關(guān)系無效。筆者從中國裁判文書網(wǎng)上檢索相關(guān)案件后發(fā)現(xiàn)，各地法院對這一問題的處理截然不同。

　　

　　對此，《九民紀(jì)要》通過對借貸關(guān)系有效性判定規(guī)則的確認(rèn)，將有效的民間借貸法律關(guān)系進(jìn)行了限縮處理，規(guī)定“套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金后高利轉(zhuǎn)貸的行為”以及“職業(yè)放貸人的出借行為”均為無效的借貸關(guān)系，從而使得不具有合法信貸資質(zhì)或合法資金來源的主體，無法再通過融資租賃等形式實施放貸經(jīng)營活動，進(jìn)一步維護(hù)了信貸秩序。

　　

　　三、面對的挑戰(zhàn)

　　

　　在帶來機(jī)遇的同時，《九民紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定也使一些融資租賃傳統(tǒng)業(yè)務(wù)模式面臨較大挑戰(zhàn)。

　　

　　1、融資租賃的傳統(tǒng)盈利模式亟需改變

　　

　　長期以來租賃行業(yè)的內(nèi)部收益率構(gòu)成是：租賃利息、服務(wù)費(fèi)、保證金的利差、現(xiàn)金流；從而決定了過去融資租賃的業(yè)務(wù)（盈利）模式設(shè)計成：收取服務(wù)費(fèi)、保證金和租賃利息。《九民紀(jì)要》規(guī)定：金融機(jī)構(gòu)以服務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、顧問費(fèi)、管理費(fèi)等為名變相收取利息；金融機(jī)構(gòu)收取服務(wù)費(fèi)等必須提供價值相符的服務(wù)，否則人民法院不予支付。這一規(guī)定必然導(dǎo)致融資租賃公司必須重新設(shè)計自己的盈利模式，改變原來的表面租賃利率較低，通過收取服務(wù)費(fèi)、調(diào)節(jié)保證金數(shù)額來實際提高內(nèi)部收益率的方式。

　　

　　筆者認(rèn)為，目前行業(yè)內(nèi)嘗試使用的通過租賃+銀行承兌匯票、租賃+保理、租賃+理財、租賃+其他等創(chuàng)新盈利模式，盡管在合法性上暫時沒有太大問題，但也只是臨時解決個案的“權(quán)宜之計”，設(shè)計租賃行業(yè)普遍認(rèn)可、具有廣泛適用性，并被承租人接受的具有競爭力的租賃業(yè)務(wù)盈利模式，需要租賃業(yè)界的共同努力。

　　

　　2、出租人必須改變以前只重視法律法規(guī)不關(guān)注行政規(guī)章的現(xiàn)象

　　

　　《九民紀(jì)要》糾正了以往人民法院在確認(rèn)合同效力時，只有違反法律法規(guī)中的效力強(qiáng)制性規(guī)定合同才無效的審判規(guī)則，并進(jìn)一步體現(xiàn)了我國《民法總則》中有關(guān)民事法律行為的效力規(guī)則的精神，即違背公序良俗的民事法律行為無效?；诖?，《九民紀(jì)要》明確將涉及金融安全、市場秩序等公序良俗內(nèi)容的規(guī)章納入了可以判定合同無效的規(guī)定的范圍，從而改變了大家以前的思維定式：只有違反法律法規(guī)，合同才無效，違反規(guī)章只是會受到行政機(jī)關(guān)的處罰，不會影響合同的效力。

　　

　　筆者認(rèn)為，《九民紀(jì)要》以后，各類融資租賃公司，尤其是原商務(wù)部系的融資租賃公司，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對租賃合同尤其是租賃物的合規(guī)性審查，特別是要深入了解和分析與政府平臺、隱性債務(wù)、公益性資產(chǎn)、公路資產(chǎn)、房地產(chǎn)等業(yè)務(wù)密切相關(guān)的規(guī)章的相關(guān)內(nèi)容，以防止因規(guī)章內(nèi)容涉及公序良俗而導(dǎo)致租賃合同被判無效，進(jìn)而影響擔(dān)保合同的有效性，造成租賃公司的損失。

　　

　　3、對于租賃期限較長的交易應(yīng)將政策變化納入約定變更或解除租賃合同的條件

　　

　　如前述，《九民紀(jì)要》第31條明確規(guī)定：違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章涉及金融安全、市場安全、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。鑒于融資租賃業(yè)務(wù)多數(shù)涉及金融安全、市場安全、國家宏觀政策等方面的內(nèi)容，這些方面的政策變化相對比較快，這就會產(chǎn)生一個問題，即在融資租賃合同訂立時相關(guān)規(guī)章未作出規(guī)定，而在合同履行過程中進(jìn)行了規(guī)定或修改了規(guī)定導(dǎo)致違反公序良俗的情況出現(xiàn)，這時若發(fā)生糾紛，合同是否會被法院認(rèn)定為無效。

　　

　　對此，筆者認(rèn)為，基于法不溯及既往的法理，這種情況下，法院一般不會認(rèn)定合同無效。然而，考慮到違背公序良俗的情況可能將要或已經(jīng)發(fā)生，繼續(xù)履行合同可能不再具有合理性，也會加大違約的風(fēng)險，這時若作為出租人的融資租賃公司有合同約定的單方變更權(quán)或解除權(quán)，就能通過變更或解除租賃合同，更積極主動的控制交易的走向，將損失降到最低限度。因此筆者建議，對于租賃期限較長、可能面對更多政策變化的交易，應(yīng)將政策變化導(dǎo)致交易可能違背公序良俗這一情況納入約定變更或解除租賃合同的條件。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　

　　4、應(yīng)加強(qiáng)事前對融資租賃合同和相關(guān)擔(dān)保合同的有效性審查。

　　

　　如前述，《九民紀(jì)要》要求人民法院“依職權(quán)主動審查合同效力”，對這一審判理念的轉(zhuǎn)變，融資租賃公司應(yīng)做到未雨綢繆，在融資租賃項目相關(guān)合同訂立前主動對合同的效力進(jìn)行審查。一方面，應(yīng)將審查的重點放在合同法、擔(dān)保法等相關(guān)法律法規(guī)關(guān)于合同有效性的實體規(guī)范上；另一方面，要善于進(jìn)行換位思考，從對方當(dāng)事人抗辯的角度和第三人居中裁判的角度預(yù)判合同可能會被認(rèn)定無效的因素。

　　

　　此外，盡管《九民紀(jì)要》肯定了非典型擔(dān)保的合法有效性，但融資租賃公司仍應(yīng)特別注意，該合法有效性是建立在非典型擔(dān)保應(yīng)“參照適用相關(guān)典型擔(dān)保的程序性規(guī)定”的基礎(chǔ)上的，即非典型擔(dān)保并不意味著絕對免除擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)履行的內(nèi)部決議、外部登記、公示等法定程序，而是應(yīng)當(dāng)首先判斷準(zhǔn)備采用的非典型擔(dān)保方式更類似于哪種典型擔(dān)保，從而事先在擔(dān)保合同中明確約定擔(dān)保人應(yīng)履行的相關(guān)程序性義務(wù)，避免糾紛發(fā)生后擔(dān)保被認(rèn)定無效。

　　

　　四、小結(jié)

　　

　　總體來看，本次《九民紀(jì)要》的出臺，確實會在未來相當(dāng)一段時期內(nèi)對融資租賃行業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生不小的影響，特別是今后幾年的訴訟案件中，由于前期的審查義務(wù)、合同設(shè)計、保障措施的程序性要求等和本次《九民紀(jì)要》規(guī)定不一致，融資租賃業(yè)現(xiàn)有的業(yè)務(wù)模式將受到很大的挑戰(zhàn)，糾紛案件在出租人不作較大讓步的情況下調(diào)解結(jié)案和案件執(zhí)行難度將增加。但正如本文所分析，對于融資租賃公司，這會是一種機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存的影響。只要充分學(xué)習(xí)和正確理解《九民紀(jì)要》內(nèi)含的精神與規(guī)則，我國的融資租賃業(yè)一定能夠抓住機(jī)遇，朝著更好的方向發(fā)展。