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融資租賃資產(chǎn)證券化需關注法律問題

什么樣的租賃資產(chǎn)適合做資產(chǎn)證券化？

適合進入證券化結構的租賃資產(chǎn)一般不是實物資產(chǎn)，而是租賃公司未來的租金收入，即租金債權。租賃資產(chǎn)的轉讓可能遇到的法律障礙大致有三種情況：

第一、租賃行業(yè)準入及資質問題，轉讓租賃資產(chǎn)是否可能涉及違法經(jīng)營構成違規(guī)并導致轉讓無效？SPV(特殊目的載體)是向租賃公司購買租金債權或收益權，不參與融資租賃業(yè)務操作，轉讓/受讓的都是金錢利益而不是租賃業(yè)務，因此不涉及經(jīng)營租賃業(yè)務的資質問題。

第二、租賃協(xié)議或貸款協(xié)議禁止租賃公司轉讓租金債權的情況。對此，可以選擇不轉讓租金債權本身，代而轉讓以租金債權為基礎的權利，比如以租金債權為擔保而衍生出來的其他權益。此做法的風險是可能被認定為借貸，并且能否出表存在爭議。另一種方法是在挑選資產(chǎn)時盡量回避此類被協(xié)議禁止轉讓的債權，但這樣做就縮小了租賃資產(chǎn)的范圍并限制了資產(chǎn)證券化的作用。

第三、租金(或其收益權)已經(jīng)為他人設置擔保的情況。對此，可以選擇用SPV 的證券化收益提前償債(前提是提前償債不構成違約)，或以證券發(fā)行收入設置新的質押替換租賃公司為貸款行提供的質押，以此解除租賃公司租金(或其收益權)上設定的擔保。另一種方法是回避挑選此類設置擔保義務的債權，但這樣做同樣會縮小租賃資產(chǎn)的范圍并限制資產(chǎn)證券化的作用。

 

租賃資產(chǎn)證券化過程中存在的增值稅問題？

在融資租賃交易過程中，設備出售方向租賃公司開具增值稅發(fā)票，然后租賃公司向承租方開具增值稅發(fā)票。證券化交易介入后，租賃公司向SPV轉讓租金債權之后，相當于在SPV與承租方之間建立了租金收付關系，因而應由SPV向承租方開具增值稅發(fā)票。但是依據(jù)目前稅收法律法規(guī)，SPV并不具備開出增值稅發(fā)票的資格。

資產(chǎn)池是怎樣構成的？

    在未來全面推廣增值稅改革之前，在構建資產(chǎn)池時，為防范上述問題構成的障礙，就需要回避應納增值稅的資產(chǎn)(有形動產(chǎn))，挑選應納營業(yè)稅的資產(chǎn)(例如不動產(chǎn)、無形資產(chǎn))，從而解決開具增值稅發(fā)票的問題。要從根本上解決難題還有待于出臺相關稅收政策。

如何解決真實轉讓與破產(chǎn)隔離

在資產(chǎn)證券化的交易結構中需要通過架設適合的SPV來實現(xiàn)投資者與原始所有人之間的風險隔離。這種是雙向的、結構性風險，如果不予以隔離，對于投資人來說，一旦資產(chǎn)的原始所有人破產(chǎn)而影響到基礎資產(chǎn)，投資人將損失投資收益；而資產(chǎn)原始所有人的風險在于，一旦資產(chǎn)池本身收益未實現(xiàn)，投資人有可能向原始所有人索賠。

只有將資產(chǎn)真實轉讓給SPV才能隔離風險，這樣對于投資者來說，SPV作為資產(chǎn) 的所有權人，阻斷了原始所有權人與資產(chǎn)的聯(lián)系，即使原始所有人破產(chǎn)，亦不會威脅到已轉讓資產(chǎn)，成功的將破產(chǎn)風險隔離于項目之外；對于原始資產(chǎn)所有人來說，資產(chǎn)轉讓給SPV，該資產(chǎn)上所有風險及報酬一并讓渡給SPV，即使投資者受到了損失，唯一可能的追索對象就是SPV，因此真實轉讓阻斷了投資者對原始所有人的追訴風險。

我國資產(chǎn)證券化結構中如何選擇SPV模式？

SPV需要具備兩個基本功能，一是財產(chǎn)獨立，可實現(xiàn)破產(chǎn)隔離；二是可便捷地發(fā)行證券。在我國法律體系下，公司不宜作SPV。資產(chǎn)證券化的運作需要SPV能夠靈活掌控資本運作的時機,及時將基礎資產(chǎn)證券化后投放市場，而公司須遵循《公司法》及《證券法》對公司發(fā)行證券設定的嚴格條件，這些條件將限制SPV發(fā)揮其功能。根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)，可采用的SPV模式主要有信托、有限合伙、基金公司特定客戶資產(chǎn)管理計劃以及證券公司資產(chǎn)管理計劃，這些模式在一定條件下均可以起到風險隔離的作用，缺陷是它們各自對投資門檻及投資人數(shù)都有嚴格要求，使證券化產(chǎn)品很難成為大眾投資對象。

如何確保擔保權的轉移？

擔保權轉移的原則是“從隨主轉”，即租金債權轉讓后原出租人在債權上的擔保權一并轉讓。

 

但問題是不動產(chǎn)抵押是否需要變更登記？不登記的效果是什么？

 

原則上，抵押權的變更需要重新登記，這限制了證券化交易的自由度。但是，《最高人民法院關于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續(xù)有效。”從這條規(guī)定的立法意圖可看出，在抵押權隨主債權轉移后，受讓人即可依法取得主債權的抵押權，原抵押登記應當繼續(xù)有效，無需重新辦理抵押登記。該條款規(guī)定的是特定情況下的資產(chǎn)證券化中的擔保權轉移問題，未必能普遍適用。

融資租賃資產(chǎn)證券化法律分析

 

我國尚未有專門的資產(chǎn)證券化方面的立法，實務操作中依據(jù)《合同法》、《擔保法》、《信托法》、《破產(chǎn)法》等相關法律規(guī)定。而租賃資產(chǎn)證券化過程中牽涉到諸多法律主體，法律關系較為復雜。租賃債權證券化的基本流程是：金融租賃公司將其擁有的租賃債權“真實出售’給特殊目的載體SPV，SPV按照一定的特質對租賃債權進行重新組合，構成“資金池”，經(jīng)過信用增級后，由評級機構進行證券評級，委托證券承銷商發(fā)行租賃債權支持證券，購買證券的是個人投資和機構投資者。

SPV用證券發(fā)行收入償還購買租賃債權的款項，并以租賃債券的收益歸還證券本息。在這一過程中所涉及的法律關系主體主要包括原始權益人（發(fā)起人、出組人）、原始債務人（承租人）、SPV、證券投資者、商業(yè)銀行、券商、信用增級機構、律師事務所、會計師事務所等中介機構，而其中SPV處于這些法律關系的核心地位。SPV與原始權益人（發(fā)起人、出租人）以及與原始債務人（承租人）之間的法律關系，是融資租賃資產(chǎn)證券化的基礎法律關系，比較典型地反映了融資租賃資產(chǎn)證券化問題的法律特征。

 

 

一、SPV與出租人之間的法律關系

SPV與出租人之間存在租賃債權轉讓關系，通過租賃債權轉讓合同，SPV受讓原始出租人的租賃債權，并獲得要求承租人直接向其償付到期租金權利。至于SPV應向出租人支付的租金債權受讓款項，通常要在SPV收到了投資者認繳的購買資產(chǎn)證券化的款項之后，再向出租人支付。

（一）出租人（發(fā)起人）向SPV轉讓資產(chǎn)的法律效力

在資產(chǎn)證券化過程中，為了達到隔離出租人（發(fā)起人）破產(chǎn)風險目的，確保該轉讓的法律效力，資產(chǎn)轉移必須采取“真實出售”的形式。而所謂“真實出售“，是指各方當事人在合同中明確表示交易性質為資產(chǎn)（債權）銷售，且與該資產(chǎn)（債權）相關的所有權益和風險全部按照公平的市場價格轉讓給了受讓人的金融資產(chǎn)轉讓行為。

法院通常根據(jù)以下的標準作出“真實出售”的判斷：（1）雙方當事人在交易中的真實意思表示是資產(chǎn)（債權）買賣行為，還是一種擔保貸款行為；(2)如果不考慮雙方當事人的意思表示，那么與金融資產(chǎn)（債權）相關聯(lián)的風險和權益，是否全部轉移給受讓人?（3)受讓人對所受讓的資產(chǎn)是否獲得相應的權益？如果轉讓合同約定由轉讓人承擔所有的資產(chǎn)(債權)風險，SPV對發(fā)起人保留追索權，則這種交易可能會被法院認定為是擔保貸款，而非資產(chǎn)證券化中的真實出售。(4)發(fā)起人所轉讓的資產(chǎn)（債權）是否可以被退還？如果轉讓合同約定SPV有權追索發(fā)起人，要求其繼續(xù)履行合同，則該交易應當作為“真實出售”對待；而如果SPV追索發(fā)起人，要求退還所購買資產(chǎn)，返還購買資產(chǎn)的款項，則屬于一種擔保貸款。

（二）出租人（發(fā)起人）向SPV承擔的瑕疵擔保

由于合同權利轉讓屬于買賣關系，因此租賃資產(chǎn)證券化中出租人（發(fā)起人）向SPV承擔的瑕疵擔保主要是權利瑕疵擔保責任。是指權利轉讓人就標的物對受讓人負有任何第三人不能主張權利的一種民事責任。在租賃資產(chǎn)證券化中的權利瑕疵擔保責任，主要有兩種情況：（1）出租人(發(fā)起人)的權利不完整或者權利欠缺的瑕疵。也就是權利存在，但不為出租人所有，而為第三人所有；或者雖為出租人所有，但第三人在該項權利中也享有一定的權利。（2）權利本身不存在的瑕疵。不論對出租人，還是對第三人而言，出租人所轉讓的“權利’根本不存在，如基礎合同沒有生效等。

而出租人對權利瑕疵承擔擔保責任的前提條件包括：第一，權利瑕疵必須在出租人與SPV雙方簽署資產(chǎn)(債權)轉讓合同之前已經(jīng)存在，如果權利瑕疵產(chǎn)生于資產(chǎn)（債權）轉讓合同生效之后，則構成債務不履行或者不完全履行，而不屬于權利瑕疵擔保責任的范疇。第二，權利瑕疵在資產(chǎn)（債權）轉讓合同履行時仍然沒有排除。第三，受讓人SPV需為善意。SPV在簽署資產(chǎn)（債權）轉讓合同之前并不知道該權利瑕疵存在。

?租賃資產(chǎn)證券化的出租人對權利瑕疵應承擔擔保責任，當SPV所受讓債權被第三人追奪的，不能實現(xiàn)合同權利時，SPV以向發(fā)起人請求返還受讓價款、并享有損害賠償權和解除合同的權利。

 

二、SPV與原始債務人（承租人）之間的法律關系

SPV通過資產(chǎn)轉讓合同獲得了對發(fā)起人（出租人）所轉讓資產(chǎn)的所有權。由于這種資產(chǎn)更多地表現(xiàn)為應收賬款（未實現(xiàn)的債權）,因此SPV往往成為原始債務人的新債權人。

(一)SPV對原始債務人（承租人）所享有的權利

1、請求權。當原始債務人不履行基礎合同義務時，SPV有權通過訴訟方式請求法院強制原始債務人履行其在基礎合同項下的全部義務。

 

2、受領權。當原始務人履行其基礎合同義務時，SPV有權接受原始債務人的履行，并由此接受債務人履行債務而產(chǎn)生的利益。

 

3、處分權。資產(chǎn)受讓人SPV處分自己依據(jù)資產(chǎn)（債權）轉讓合同所獲得的資產(chǎn)權利，包括免除或減少債務人履行基礎合同的權利，同意債務人延遲履行基礎合同義務的權利等。

 

4、相應的從權利。通常隨主權利一并轉讓給SPV的從權利還包括抵押擔保權、追索違約責任的損害賠償請求權等。

 

（二）原始債務人（承租人）對SPV所享有的權利

出租人（發(fā)起人）將其資產(chǎn)（債權）轉讓給SPV后，使得基礎合同的債務人原來享有的對出租人（發(fā)起人）的抗辯權和抵銷權延伸至SPV。

1、原始債務人（承租人）對SPV的抗辯權

抗辯權是對抗請求權或者否認對方的權利主張的權利，抗辯權的作用是阻礙對方當事人的請求權發(fā)生效力。我國《合同法》第79條至第83條對合同權利轉讓問題作出了具體規(guī)定，并賦予了債務人的抗辯權。因此，在租賃資產(chǎn)證券化中，原始債務人對SPV抗辯權的存在，增大了資產(chǎn)證券化的風險。因此，SPV在受讓資產(chǎn)（債權）時，就應當充分考慮其風險，對所受讓的資產(chǎn)（債權）存在的抗辯權作出恰當而合法的事先合同安排。

2、原始債務人（承租人）對SPV的抵銷權

抵銷權屬于債權的一種從權利，不能離開債權而獨立存在。在資產(chǎn)證券化中，承租人在接到出租人(發(fā)起人)發(fā)出的債權轉讓通知后，債務人對SPV享有債權的，在該債權到期時，債務人可以向受讓人SPV主張抵銷。

綜上，鑒于目前我國尚沒有專門適用資產(chǎn)證券化的立法，因此，了解資產(chǎn)證券化法律關系的多重性和復雜性，分析并明確了SPV與出租人（發(fā)起人）,以及與承租人之間的法律關系，有利于我們把握資產(chǎn)證券化過程中的各個主要環(huán)節(jié)，以便根據(jù)不同的實施環(huán)節(jié)，根據(jù)相應的法律規(guī)定而采取有效的法律風險防范措施，保證租賃資產(chǎn)證券化規(guī)范而高效運轉和實現(xiàn)。

 融資租賃公司租賃債權資產(chǎn)證券化法律簡析

一、備案制下的資產(chǎn)證券化將成為融資租賃公司的融資新常態(tài)

根據(jù)相關信息顯示，起步于20世紀80年代初的中國融資租賃業(yè)，經(jīng)歷了快速發(fā)展和長期波折之后再快速發(fā)展，市場規(guī)模從2007年700億元左右發(fā)展到2013年超過2萬億元。作為資金密集型的產(chǎn)業(yè)之一，融資租賃行業(yè)的持續(xù)發(fā)展需要及時解決資金及資本的不足。目前融資租賃公司的主要融資渠道除了銀行融資外，資產(chǎn)證券化、聯(lián)合租賃、轉租賃、互聯(lián)網(wǎng)金融、境外借款等融資方式是融資租賃行業(yè)內最為熱門、租賃公司最想探索的融資渠道，而對于資產(chǎn)證券化來說，目前外部宏觀環(huán)境已經(jīng)趨于成熟，這使得資產(chǎn)證券化將成為融資租賃公司融資的重要可選方式之一。

 

在政策層面，為落實國務院《關于多措并舉著力緩解企業(yè)融資成本高問題的指導意見》，中國證監(jiān)會于2014年11月22日正式發(fā)布了《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務管理規(guī)定》及配套的《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務信息披露指引》、《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務盡職調查工作指引》。2014年12月15日，中國證券基金業(yè)協(xié)會出臺了《證券化業(yè)務基礎資產(chǎn)負面清單指引》(征求意見稿)、《資產(chǎn)證券化基礎資產(chǎn)負面清單》、《資產(chǎn)證券化業(yè)務風險控制指引》(征求意見稿)等系列文件，對資產(chǎn)證券化基礎資產(chǎn)選擇、風險控制等方面進行了詳細規(guī)定。根據(jù)前述已出臺新規(guī)或征求意見稿，監(jiān)管層取消了資產(chǎn)證券化的事前行政審批，代之以基金業(yè)協(xié)會事后備案和基礎資產(chǎn)負面清單管理，并且明確將租賃債權納入基礎資產(chǎn)范圍。這標志著證券公司與基金公司子公司開展企業(yè)資產(chǎn)證券化業(yè)務行將進入常態(tài)化過程，這使得融資租賃企業(yè)在融資時會更多考慮資產(chǎn)證券化的方式。

二、融資租賃公司實施租賃債權資產(chǎn)證券化的意義

1、實施資產(chǎn)證券化將有利于融資租賃公司增強資產(chǎn)的流動性，擴大業(yè)務規(guī)模。

根據(jù)《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定，融資租賃企業(yè)的風險資產(chǎn)不得超過凈資產(chǎn)總額的10倍。當融資租賃企業(yè)的業(yè)務發(fā)展到一定規(guī)模時，若希望繼續(xù)開展新的業(yè)務，必須通過增加資本金或者盤活現(xiàn)有租賃資產(chǎn)的方式來解決資金瓶頸問題。但融資租賃公司的股東可能無法持續(xù)對公司進行無限增資，所以出售現(xiàn)有資產(chǎn)、及時轉移風險是融資租賃行業(yè)必須探索的道路。而資產(chǎn)證券化將為融資租賃企業(yè)提供一種新的可選融資渠道。

2、資產(chǎn)證券化可以成為融資租賃公司與多層次資本市場對接的直接有效方式。

中國政府持續(xù)致力于搭建多層次的資本市場。在多層次的資本市場中，投資者與融資者在規(guī)模大小和對資本市場金融服務的需求方面均是多樣化的。投資者與融資者對投融資金融服務的多樣化需求決定了資本市場應該是一個多層次的市場體系，在多層次的資本市場中，必然能讓融資者找到合適的投資者。對于一家融資租賃公司來說，若能在多層次的資本市場中實現(xiàn)融資，即可體現(xiàn)公司在治理結構、風險管控能力、盈利能力等方面均達到投資者認可的水平，并達到一個優(yōu)秀企業(yè)或是管理團隊的標準。與銀行貸款、保理、信托產(chǎn)品等其他融資方式不同，資產(chǎn)證券化是一種直接融資產(chǎn)品，該產(chǎn)品可向適格投資者發(fā)行并可以按照規(guī)定在證券交易所、全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)、機構間私募產(chǎn)品報價與服務系統(tǒng)、證券公司柜臺市場以及中國證監(jiān)會認可的其他證券交易場所進行掛牌及轉讓。發(fā)行資產(chǎn)證券化產(chǎn)品可提升公司及管理團隊在資本市場的知名度，擴大公司及管理團隊在行業(yè)內的影響力。

三、融資租賃公司租賃債權資產(chǎn)證券化的若干法律問題

在租賃債權資產(chǎn)證券化中，涉及的重大法律問題主要包括幾個方面：

1、租賃債權轉讓的法律基礎

就租賃債權轉讓的法律基礎而言，基礎資產(chǎn)具備可轉讓性是構建基礎資產(chǎn)池的前提。租賃債權屬于合同債權，根據(jù)《合同法》規(guī)定，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但依合同性質、當事人約定或法律規(guī)定不得轉讓的情形除外。我們理解轉讓租賃債權并不構成對融資租賃業(yè)務資質的轉讓，其轉讓應不受法律限制，而至于融資租賃合同中是否存在限制轉讓的約定條款，則須對擬轉讓的租賃債權所涉及的租賃合同予以核查，確保租賃合同中不存在任何限制轉讓的約定條款。

2、租賃債權轉讓通知的處理

在租賃債權資產(chǎn)證券化中，租賃合同債權轉讓應當通知債務人，如果不通知債務人，該債權轉讓對債務人不生效，但債權轉讓在原始權益人和計劃管理人之間是生效的。

3、附屬擔保權益的處理

融資租賃業(yè)務中，為了保障租賃公司作為出租人如期足額收取租金的權益，往往都要求由承租人或第三人提供抵質押或者保證擔保，這些附屬擔保權利都屬于租賃合同主債權的從權利。根據(jù)法律規(guī)定，債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利。

4、保證金的處理

在融資租賃業(yè)務的實際操作中，出租人往往要求承租人在前期支付一筆租賃保證金，并在租賃合同中約定保證金由承租人在租賃合同簽訂后一次性支付給出租人，租賃期限屆滿時，出租人將租賃保證金退還給承租人或用以沖抵最后幾期租金;此外，如果承租人在租賃期限內違約，出租人有權用保證金抵扣到期租金以及其他應付款項。因此，如果租賃債權作為基礎資產(chǎn)，則保證金相應作為基礎資產(chǎn)的組成部分予以轉讓。

點評：在實踐中，就上述法律問題，項目參與機構將結合法律法規(guī)的要求以及市場上的慣例，妥為設計并處理好上述相關法律事宜。

短期來看，融資租賃公司通過資產(chǎn)證券化進行融資雖然還受限于諸如可選優(yōu)質租賃資產(chǎn)有限、以及收益率偏低等限制性因素而未被廣泛考慮，但隨著無風險利率水平波動回落，融資租賃公司服務價值的進一步挖掘，以及對資產(chǎn)證券化結構的合理設計，可以預計的是，將會有越來越多的租賃公司選擇租賃債權資產(chǎn)證券化的方式進行融資。

（來源：金融時報）