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　　編者按

　　

　　長期以來，地方政府通過舉借政府債務，對推動經(jīng)濟社會持續(xù)發(fā)展發(fā)揮了積極作用，但也存在舉債缺乏規(guī)?？刂?、融資成本高、債務收支未納入預算、風險防控機制不健全等問題。近期，財政部多次重申：“除發(fā)行地方政府債券外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務。”，從網(wǎng)上流傳的幾份財政部問責函及財政部的態(tài)度來看，此次財政部提出的問責處理建議堪稱“史上最嚴”！甚至，財政部還向商務部及銀監(jiān)會發(fā)函要求對涉事融資租賃公司及金融租賃公司進行處罰。為此，本所特通過微信平臺推送此文，以供諸位參考。

　　

　　正文

　　

　　《預算法》對融資租賃合同的影響之分析

　　

　　北京市匯融律師事務所 合伙人李雪梅

　　

　　2016年10月份貴州等多地財政局要求撤回其向金融機構、融資租賃公司出具的承諾函；2017年1月，財政部分別致函內蒙古自治區(qū)、山東、河南、重慶、四川等幾個地方政府及商務部、銀監(jiān)會2個部委，問責部分縣市違法違規(guī)舉債、擔保的行為，并依法處理個別企業(yè)和金融機構違法違規(guī)行為，財政部“要求嚴肅問責，并按照《中華人民共和國預算法》（以下稱“《預算法》”）的有關規(guī)定，對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員予以處理”。這兩件事的目的都是為了懲治《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）出臺后各地方政府脫離實際過度舉債、違法違規(guī)舉債或擔保等行為。

　　

　　那么這對融資租賃公司的業(yè)務有什么影響？融資租賃公司應注意哪些事項？本文試對此作一簡要分析，供融資租賃公司參考。

　　

　　一、預算法第35條之分析

　　

　　《預算法》第35條規(guī)定，地方政府及其所屬部門只能通過發(fā)行地方政府債券方式舉借債務，除此之外不得以其他任何方式舉借債務；除法律另有規(guī)定外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式為企業(yè)和個人債務提供擔保。

　　

　　對上述規(guī)定，首先其規(guī)制對象是地方各級政府及其所屬部門；其次，其內容一是限制地方各級政府及其所屬部門的舉債方式，即只能通過發(fā)行地方政府債券方式舉借債務，二是與《擔保法》第八條相銜接，限制地方各級政府及其所屬部門提供擔保；最后，關于違反該規(guī)定的法律后果。根據(jù)《預算法》第94條規(guī)定，各級政府、各部門、各單位違反規(guī)定舉借債務或者為他人債務提供擔保，責令改正，對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員給予撤職、開除的處分?！额A算法》僅規(guī)定了違反該法的行政責任，沒有規(guī)定民事后果。

　　

　　關于國家機關提供擔保的法律后果，《擔保法》及其司法解釋已對此有明確規(guī)定，本文不再贅述，以下主要探討《預算法》對融資租賃合同的影響問題。

　　

　　二、《預算法》對融資租賃合同效力的影響

　　

　?。ㄒ唬┤谫Y租賃是否屬于舉債？

　　

　　《預算法》及《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》等文件都未對“舉債”作出明確界定，通常理解，舉債就是國家、團體、個人憑借信譽籌集社會資金所擔負的一種債務，按償還期不同可分為短期借款和長期借款，如銀行信貸、信托融資、發(fā)行債券等。

　　

　　根據(jù)《政府采購法》及《政府采購法實施條例》相關規(guī)定，以納入預算管理的資金作為還款來源的借貸資金，視同財政性資金，地方政府及其所屬部門使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務，屬于政府采購行為，采購方式包括購買、租賃、委托、雇用等。此處雖然未列舉融資租賃，但是從融資租賃的功能來說，融資租賃本身具有融物屬性，屬于有償取得貨物、工程等資產(chǎn)的一種方式，性質上應屬于《政府采購法》規(guī)定的“采購”。因此，若融資租賃公司與地方政府及其所屬部門開展的融資租賃業(yè)務項下的租金債權已通過合法程序被納入財政預算，則融資租賃公司提供的融資屬于財政性資金，該融資租賃業(yè)務應屬于政府采購。本所律師認為，在取得人大預算決議的前提下，地方政府及其所屬部門通過融資租賃公司提供融資租賃服務的方式購買設備等資產(chǎn)，應屬于政府采購行為，融資租賃公司與地方政府及其所屬部門簽署的融資租賃合同屬于政府采購合同。因此，筆者認為此種情況符合《政府采購法》的規(guī)定，不屬于地方政府及其所屬部門違法舉債。

　　

　　國務院及地方政府也出臺了一系列與《政府采購法》規(guī)定相一致的文件，鼓勵融資租賃服務基礎設施建設，鼓勵政府購買融資租賃服務，鼓勵融資租賃與PPP模式相結合。如《國務院辦公廳關于加快融資租賃業(yè)發(fā)展的指導意見》（國辦發(fā)〔2015〕68號）規(guī)定“鼓勵融資租賃公司積極服務“一帶一路”、京津冀協(xié)同發(fā)展、長江經(jīng)濟帶、“中國制造2025”和新型城鎮(zhèn)化建設等國家重大戰(zhàn)略。……鼓勵融資租賃公司參與城鄉(xiāng)公用事業(yè)、污水垃圾處理、環(huán)境治理、廣播通信、農(nóng)田水利等基礎設施建設。”“探索融資租賃與政府和社會資本合作（PPP）融資模式相結合。”《國務院辦公廳關于促進金融租賃行業(yè)健康發(fā)展的指導意見》（國辦發(fā)〔2015〕69號）也規(guī)定“鼓勵金融租賃公司……積極服務“一帶一路”、京津冀協(xié)同發(fā)展、長江經(jīng)濟帶、“中國制造2025”等國家重大戰(zhàn)略，推動大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新。……加大對教育、文化、醫(yī)藥衛(wèi)生等民生領域支持力度。”“加大政府采購支持力度，鼓勵各級人民政府在提供公共服務、推進基礎設施建設和運營中購買金融租賃服務。”地方政府文件，如《河北省公共服務及相關領域推行融資租賃業(yè)務管理暫行辦法》第三條規(guī)定“公共服務、基礎設施建設、設備購置等相關領域的項目，適宜采用融資租賃方式的，應優(yōu)先采用融資租賃方式”，第四條規(guī)定“在公共服務及相關領域，凡適宜采用融資租賃方式的，財政在不改變現(xiàn)行投入政策前提下，原則上不再一次性直接投入。各單位根據(jù)項目性質和審批規(guī)定，可自行或依托政府投融資平臺,采用契約方式與金融租賃公司、融資租賃公司開展合作”，第七條規(guī)定“……2．對有部分現(xiàn)金流的融資租賃項目，鑒于其收益不能完全支付融資租賃業(yè)務費用，缺口部分由本級政府安排政府采購預算解決；3．對符合政府投入政策的公益項目以及沒有任何收入的純公益項目，由本級政府安排政府采購預算解決”?！吨貞c市人民政府辦公廳關于加快融資租賃業(yè)發(fā)展的實施意見》（渝府辦發(fā)〔2016〕84號）規(guī)定“加大政府采購支持力度，鼓勵各級政府在提供公共服務、推進基礎設施建設和運營中購買融資租賃服務。政府主管部門和有關平臺公司要研究新建供水、供氣、污水處理等設施及其所需機器設備的融資方式，積極采用租賃方式融資，降低項目總投資及所需資本金。”《福建省人民政府辦公廳關于促進融資租賃業(yè)發(fā)展的意見》（閩政辦〔2016〕77 號）規(guī)定“鼓勵各市、縣（區(qū)）政府在提供公共服務、推進重點項目和基礎設施建設中購買融資租賃服務；已建成的可探索通過售后回租盤活存量資產(chǎn)和沉淀資金，探索融資租賃與PPP模式相結合。……鼓勵城市軌道交通、民用航空、高速公路、高速鐵路、公交車、出租車、公務用車等領域通過融資租賃加快發(fā)展。積極推動融資租賃企業(yè)開展城鄉(xiāng)公用事業(yè)、污水垃圾處理、病死動物無害化處理、環(huán)境治理、廣播通信、農(nóng)田水利等基礎設施融資租賃業(yè)務。”《山東省人民政府辦公廳關于貫徹國辦發(fā)〔2015〕68號文件加快融資租賃業(yè)發(fā)展的實施意見》（魯政辦發(fā)〔2016〕7號）規(guī)定“鼓勵融資租賃公司參與城市污水垃圾處理、環(huán)境治理、公交車、出租車、公共自行車、燃氣、熱力設備、地下管廊、海綿城市、城市照明等城市公用事業(yè)建設。”江蘇、河南、安徽、內蒙古、青海、吉林、甘肅、陜西、云南、江西、湖北等省市政府也出臺了鼓勵基礎設施建設領域采用融資租賃方式的文件。

　　

　　但是，也有的地方政府文件在列舉違法舉債的方式時，將融資租賃包括在內，如《四川省人民政府關于進一步加強政府債務和融資管理的通知》（川府發(fā)〔2017〕10號）規(guī)定：“地方政府及其所屬部門、公益性事業(yè)單位不得違法違規(guī)采取銀行貸款、企業(yè)債券、中期票據(jù)、BT回購、墊資施工、延期付款、信托融資、融資租賃等方式舉借政府債務”，且該通知把公益性事業(yè)單位也納入限制舉債的主體范圍。不排除其他地方政府也作出類似規(guī)定的可能。筆者認為，前述規(guī)定禁止的融資租賃方式是有前提的，即“違法違規(guī)”，如果地方政府按照《預算法》規(guī)定的程序將租金的償還列入預算，那么不應屬于上述規(guī)定禁止的情形。

　　

　　綜上，筆者傾向于認為，列入預算的融資租賃債務不屬于違法違規(guī)舉債，應受到法律保護。

　　

　?。ǘ┤羧谫Y租賃交易被認定為違法舉債，對融資租賃合同效力的影響

　　

　　若融資租賃交易被認定為違法舉債，那么，地方政府及其所屬部門、事業(yè)單位與融資租賃公司簽署的融資租賃合同的效力是否會受到影響？

　　

　　根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”如果融資租賃交易被認定為違法舉債，最有可能據(jù)以認定融資租賃合同效力的依據(jù)是上述第（四）（五）兩種情形，以下逐一分析。

　　

　　1、違法舉債是否損害社會公共利益？

　　

　　關于何謂公共利益，我國法律法規(guī)沒有進行規(guī)定。梁慧星教授組織起草的《物權法草案》第49條曾對公共利益的表述為：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災害防治、科學及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護、文物古跡及風景名勝區(qū)的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè)，以及國家法律法規(guī)規(guī)定的其它公共利益。”王利明教授則認為，公共利益本身在受益人的范圍上具有不特定性，受益可以是多方面的，既可以是經(jīng)濟上的，也可以是教育、科學、文化等精神上的。綜上，公共利益，即在一定社會條件下或特定范圍內與不特定多數(shù)主體利益相一致的方面，利益范圍既包括經(jīng)濟利益，也包括正義、公平、美德等抽象價值。

　　

　　那么，地方政府及其所屬部門違法以融資租賃方式舉債，是否損害了社會公共利益？地方政府或其所屬部門舉債增加了政府的債務支出，從而使得公民所繳納的稅收更多地用于填補政府債務而非用于社會建設，可能導致該政府投入其他公共服務或基礎設施領域的支出減少，從而損害了當?shù)孛癖姷睦?，有損公共利益。但是，如果租賃公司參與的主要是城市公用事業(yè)、基礎設施領域的建設，如供水、供氣、供熱、城市污水垃圾處理、公交車、城市照明等城市公用事業(yè)建設，城市軌道交通、高速公路、高速鐵路等基礎設施建設，從這一角度說，租賃公司通過與地方政府及其所屬部門開展融資租賃交易促進了城市的建設發(fā)展，反而對社會公共利益有利。

　　

　　2、違法舉債是否違反強制性規(guī)定？

　　

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定，合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。因此，判斷融資租賃合同效力的前提是判斷《預算法》第35條是否屬于效力性強制性規(guī)定。

　　

　　我國法律、行政法規(guī)及司法解釋并未對何為效力性強制性規(guī)定作出規(guī)定或解釋。《最高人民法院合同法司法解釋（二）問答》（作者：人民法院出版社法規(guī)編輯中心）第63頁及《合同案件審判指導》（最高人民法院民事審判第二庭編，2014年01月20日出版）第133頁均指出：對于如何識別效力性強制性規(guī)定，應當采取正反兩個標準：（1）肯定性識別，首先的判斷標準是該強制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反的后果是合同無效，如果規(guī)定了違反的后果是導致合同無效，該規(guī)定便屬于效力性強制性規(guī)定；其次，法律、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反將導致合同無效的，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的，也應當認定該規(guī)定是效力性強制性規(guī)定。（2）否定性識別，應當明確法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定僅關系當事人利益的，法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定僅是為了行政管理或紀律管理需要的一般都不屬于效力性強制性規(guī)定。具體而言，對于否定性識別應當從以下兩個方面考慮：首先，從強制性規(guī)定的立法目的進行判斷，如果強制性規(guī)定的立法目的系為了實現(xiàn)管理的需要而設置，并非針對行為內容本身，則可認為并不屬于效力性強制性規(guī)定，如《城市房地產(chǎn)管理法》第54條有關租賃合同應簽訂書面合同的規(guī)定以及租賃合同需備案的規(guī)定；其次，可以從強制性規(guī)定的調整對象來判斷，效力性強制性規(guī)定一般針對的都是行為內容，而管理性強制性規(guī)定很多時候單純限制的是主體的行為資格，如《公務員法》第53條對公務員禁止從事營利性活動的限制，并不妨礙其違反資格限制簽訂的合同的效力。

　　

　　按照上述標準衡量，《預算法》并未規(guī)定地方政府及其所屬部門違反第35條的后果是合同無效，而是規(guī)定了行政責任，與《公務員法》第53條規(guī)定異曲同工，因此，筆者傾向于認為，《預算法》第35條是對地方政府及其所屬部門舉債的限制，應屬于管理性的強制性規(guī)定，不是效力性強制性規(guī)定。

　　

　　3、司法實踐

　　

　　司法實踐中，關于違反《預算法》是否導致合同無效，存在截然相反的兩種判決，一種認為違反《預算法》不屬于《合同法》規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”情形，合同有效；另一種認為違反《預算法》屬于《合同法》規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，合同無效，或認為該情形屬于違反法律和社會公共利益從而合同無效。

　　

　　前者如，巴彥淖爾市中級人民法院（2016）內08民初17號巴彥淖爾市財政局與內蒙古華裕房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司、張明太借款合同糾紛一審民事判決書中認定“對被告華裕公司提出的涉案借款違反《預算法》規(guī)定應認定為無效的抗辯意見，經(jīng)審查，《中華人民共和國預算法》第四條第二款雖然規(guī)定“政府的全部收入和支出都應當納入預算”，但本案所涉借款性質并不屬于政府支出范疇，僅是雙方之間的借貸行為，該借貸行為與政府支出行為有顯著區(qū)別，無需納入預算，不屬于預算法規(guī)定的政府支出行為的調整范疇，亦不屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定的‘違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定’情形，故對被告華裕公司提出的所涉借據(jù)為無效的抗辯意見，本院不予支持。”龍巖市中級人民法院在（2016）閩08民終229號連城縣揭樂鄉(xiāng)人民政府與賴泉水民間借貸糾紛二審民事判決書中認定“該借貸行為不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，依法受保護。”海南省高級人民法院在（2016）瓊民終103號海南鼎發(fā)實業(yè)有限公司與?？谑泄鹆盅筠r(nóng)場債權轉讓合同糾紛二審民事判決書中認定“……《中華人民共和國預算法》第十九條、第三十九條、第四十六條雖然為法律規(guī)定，但上述條文均屬于管理性規(guī)定。故桂林洋農(nóng)場主張涉案相關合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定為無效的理由不能成立，本院不予支持。”

　　

　　后者如，永州市中級人民法院在（2016）湘11民終1196號上訴人永州市冷水灘區(qū)鳳凰街道辦事處因與被上訴人蔣雯民間借貸糾紛一案民事判決書中認定“上訴人與被上訴人簽訂的《借款協(xié)議》違反《中華人民共和國預算法》的強制性規(guī)定，應屬無效。”建昌縣人民法院（2016）遼1422民初673號原告項xx訴被告王xx、建昌縣xx八家子分局、建昌縣xx民間借貸糾紛一案民事判決書中認定“地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務，故被告王xx向原告借款時加蓋被告建昌縣xx八家子分局公章的行為因違反法律和社會公共利益而當然無效”。

　　

　　綜上，對于地方政府及其所屬部門違反《預算法》第35條所簽署的融資租賃合同是否有效，理論和實務界存在截然相反的兩種觀點，相同的情形曾經(jīng)在對《公司法》第16條的理解上發(fā)生，對于公司違反《公司法》第16條所提供的擔保的效力，理論和實務界爭論了十余年，直到2016年最高人民法院通過判例的形式確認《公司法》第16條屬于管理性強制性規(guī)定，不影響擔保合同的效力，這一爭論才有了結果，如今《預算法》又要上演相同的劇目，最終應該由全國人大出臺立法解釋或者最高人民法院作出司法解釋對效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定的區(qū)分標準進行釋明，以徹底解決這一爭論。

　　

　　三、啟示

　　

　　1、盡量避免以地方政府及其所屬部門為承租人開展融資租賃業(yè)務。

　　

　　2、對于已經(jīng)與地方政府部門（如教育局、衛(wèi)生局、公安局等）開展的融資租賃業(yè)務，建議取得當?shù)厝嗣翊泶髸⒊凶馊藘斶€租金的還款來源納入預算的文件，并確保剩余租賃期限內每年都將當年需償還的租金納入當年預算，并取得本級政府財政部門將預算方案向社會公開的文件。

　　

　　若人民代表大會預算決議未明確將融資租賃公司租金債權納入預算，可要求同級人大常委會在人大批準的預算方案范圍內出具預算調整方案，將融資租賃公司租金納入預算調整方案。

　　

　　雖然《財政部關于貫徹實施修改后的預算法的通知》（財法[2014]10號）規(guī)定要建立跨年度預算平衡機制，但是根據(jù)《預算法》相關規(guī)定，預算年度自公歷1月1日起至12月31日止，即財政預算只能一年一預算；但根據(jù)《預算法》第32條規(guī)定，各部門、各單位應當根據(jù)其依法履行職能和事業(yè)發(fā)展的需要以及存量資產(chǎn)情況，參考上一年預算執(zhí)行情況，編制下一年的預算草案，如果租賃公司的租金債權已經(jīng)被納入上一年度預算，鑒于融資租賃項目的長期性以及前述法律規(guī)定，可以合理預計下一年度會繼續(xù)被列入預算，但是不排除不再被列入預算的情況發(fā)生；而且鑒于融資租賃公司與地方政府部門開展的融資租賃項目的租賃物基本都是公共設施，存在無法取回的風險。租賃公司在與地方政府部門開展融資租賃業(yè)務時，需慎重決策是否可以承受該等風險。

　　

　　3、對于融資租賃公司與事業(yè)單位開展的融資租賃業(yè)務，應區(qū)分事業(yè)單位的性質，如果事業(yè)單位的經(jīng)費全部來源于財政補貼，那么事業(yè)單位償還融資租賃公司租金的來源應是財政撥款，事業(yè)單位通過融資租賃獲取的資金也存在被認定為違法舉債的可能，為盡量降低融資租賃公司的風險，建議采取上述第2項措施。

　　

　　致謝：本文在撰寫過程中得到了本所張稚萍主任的指導及建議，謹向張稚萍主任表示衷心的感謝。

　　

　　【編輯：賀欣】

　　

　　內容轉載自公眾號：匯融律所