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　　作者：董錦輝 律師

　　

　　來源：租賃雜談

　　

　　本文4074字，預(yù)計閱讀時間11分鐘

　　

　　一、前言

　　

　　庚子鼠年，“新冠病毒感染的肺炎”席卷全球，世界經(jīng)濟承受著“史詩級”的壓力，大量中小型融資租賃公司的財務(wù)狀況雪上加霜，通過融資“回血”的需求進一步加大，充裕的現(xiàn)金流和良性的資金周轉(zhuǎn)無疑是企業(yè)生存、發(fā)展的根基和命脈。

　　

　　但歷史經(jīng)驗告訴我們，許多融資租賃公司在經(jīng)營、融資過程中，因為不規(guī)范的操作，或利欲熏心，行為邊界遠遠超過了法律所允許的范圍，觸碰了監(jiān)管紅線，甚至釀成行政、刑事責(zé)任。

　　

　　2020年1月8日，中國銀保監(jiān)會發(fā)布了《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《暫行辦法》），從《暫行辦法》的多處條文可以看出，主管部門對于融資租賃公司在實踐中各類不規(guī)范融資行為已經(jīng)高度關(guān)注，并將法律風(fēng)險、監(jiān)管紅線作了非常具體的提示，屬于“敲黑板，重點考”的范疇。

　　

　　二、融資租賃公司不屬于金融機構(gòu)

　　

　　中國人民銀行《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》（銀發(fā)〔2009〕363號）中羅列了包括銀行、財務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、金融控股公司、小額貸款公司在內(nèi)的32類金融機構(gòu)，但融資租賃公司并未在列。

　　

　　根據(jù)《暫行辦法》第二條【定義】的規(guī)定，融資租賃公司是指“從事融資租賃業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或者股份有限公司（不含金融租賃公司）”，我們注意到，本條特別提及了不含金融租賃公司（指經(jīng)銀保監(jiān)會批準，以經(jīng)營融資租賃業(yè)務(wù)為主的非銀行金融機構(gòu)），將融資租賃公司與金融租賃公司的概念區(qū)別予以強調(diào)，是以融資租賃公司不具備金融機構(gòu)的屬性。

　　

　　三、融資租賃公司應(yīng)規(guī)范融資行為

　　

　　《暫行辦法》第六條【融資行為】規(guī)定，“融資租賃公司的融資行為必須符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定”，這是一句看似多余的“廢話”，但足顯銀保監(jiān)會對于融資租賃公司融資行為規(guī)范化、合法化的苦口婆心和殷切期許。

　　

　　那么，何為符合法律法規(guī)規(guī)定的融資行為呢？根據(jù)我國現(xiàn)行金融相關(guān)規(guī)定，融資行為包括“直接融資”和“間接融資”，“直接融資”指商業(yè)信用、企業(yè)發(fā)行股票和債券，以及企業(yè)之間、個人之間的直接借貸等融資方式；“間接融資”指資金盈余單位與資金短缺單位之間不發(fā)生直接關(guān)系，而是分別與金融機構(gòu)發(fā)生一筆獨立的交易，從而實現(xiàn)資金融通的過程。

　　

　　換言之，融資租賃公司如果現(xiàn)金流緊張，可以通過向銀行貸款、發(fā)行企業(yè)債券、發(fā)行股票募集資金、資產(chǎn)證券化、將債權(quán)轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押給特定的企業(yè)或個人、同業(yè)間轉(zhuǎn)讓和受讓融資租賃資產(chǎn)（轉(zhuǎn)租賃或雙回租）等方式進行融資、活化租賃資產(chǎn)。

　　

　　隨著融資租賃行業(yè)的快速發(fā)展，融資租賃已經(jīng)成為一項重要的金融工具，不斷融入到資產(chǎn)證券化（ABS）、資產(chǎn)支持票據(jù)（ABN）、商業(yè)保理、信托等業(yè)務(wù)之中。

　　

　　但必須注意的是，融資租賃公司作為一般企業(yè)，因不具有《商業(yè)銀行法》賦予的吸收存款的資格，不得從事三類融資行為：

　　

　　一是不得從事“集資、吸收或變相吸收存款的業(yè)務(wù)”；

　　

　　二是不得從事“與其他融資租賃公司拆借或變相拆借資金”（出于維護銀行間同業(yè)拆借市場的地位）；

　　

　　三是不得“通過網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)、私募投資基金等渠道融資或轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)”（鑒于以往案例的慘痛教訓(xùn)）。

　　

　　上述三點內(nèi)容分別規(guī)定于《暫行辦法》第八條【負面清單】第（一）、（三）、（四）項之中。

　　

　　四、融資租賃公司不規(guī)范融資的法律責(zé)任

　　

　　人們常將“制度是死的，人是活的”這句話掛在嘴邊，也常將之作為鋌而走險的壯膽“良藥”，現(xiàn)實中，在巨大經(jīng)濟利益面前“明知山有虎，偏向虎山行”的人，是真如兩千多年前的刺客豫讓為報智伯恩深而吞變形之炭、冒死謀刺趙襄子那般國士無雙，還是無知者無畏？

　　

　　法律圈內(nèi)有一個段子：所有最賺錢的方法都寫在了《刑法》里。融資租賃公司違規(guī)融資的行為，存在行政責(zé)任和刑事責(zé)任風(fēng)險。

　　

　?。ㄒ唬┑胤奖O(jiān)管措施及行政責(zé)任

　　

　　地方監(jiān)管措施方面，根據(jù)《暫行辦法》規(guī)定，地方金融監(jiān)管部門可以與融資租賃公司的“董監(jiān)高”人員進行監(jiān)管談話，要求其就公司業(yè)務(wù)活動和風(fēng)險管理的重大事項作出說明。監(jiān)管過程發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)行為，情節(jié)較輕且整改驗收合格的，可納入監(jiān)管名單，并采取監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令限期改正、通報批評等監(jiān)管措施；若整改驗收不合格或違法違規(guī)情節(jié)嚴重的，地方金融監(jiān)管部門要通報批評、納入違法失信名單等，依法進行處罰或取締。#p#分頁標題#e#

　　

　　行政責(zé)任方面，依據(jù)《商業(yè)銀行法》《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法（2011修訂）》等法律法規(guī)規(guī)定，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理部門可以對違法融資企業(yè)給予責(zé)令改正、沒收違法所得、罰款等行政處罰，并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)對違法融資企業(yè)或非法金融業(yè)務(wù)予以取締。

　　

　?。ǘ┬淌仑?zé)任

　　

　　《暫行辦法》第五十條【非法集資】規(guī)定，“融資租賃公司吸收或變相吸收公眾存款以及其他形式非法集資的，依照法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定給予處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

　　

　　《暫行辦法》將非法集資問題專列一條，可見這是長期以來的行業(yè)痛點，主管部門通過本條規(guī)定旗幟鮮明地表達了重點監(jiān)管、整治非法集資行為的決心。非法集資并不是一個獨立的罪名，刑法上的非法集資是指非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。

　　

　　其一，非法吸收公眾存款罪。根據(jù)《刑法》第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的犯罪行為，該罪名最高刑期至十年。非法吸收公眾存款罪的追訴標準在金融類犯罪中并不高，具體而言：從吸收存款數(shù)額上看，標準是20萬元（個人犯罪）和100萬元（單位犯罪）；從侵害對象數(shù)量上看，標準是30戶（個人犯罪）和150戶（單位犯罪）；從造成的直接經(jīng)濟損失看，標準是10萬元（個人犯罪）和50萬元（單位犯罪），符合以上任何一種情形即可刑事立案。對照近年我國融資租賃業(yè)務(wù)的體量和資金規(guī)模，不難發(fā)現(xiàn)，只要融資租賃公司的融資行為稍不規(guī)范，一旦符合非法性、公開性、利誘性、社會性（不特定性）的特征，那么，三個層面的立案標準中總有一款適合你。

　　

　　其二，集資詐騙罪。根據(jù)《刑法》第一百九十二條的規(guī)定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，違反有關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定，使用詐騙方法進行非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)，且數(shù)額較大的行為。該罪名的追訴標準就更低了，具體而言：個人集資詐騙10萬元以上、單位集資詐騙50萬元以上即應(yīng)予立案追訴。而且，集資詐騙罪較非法吸收公眾存款罪的量刑更重，最高可至無期徒刑。

　　

　　融資租賃行業(yè)中，涉及非法吸收公眾存款行為的特征是：違反國家金融管理法律規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)部門批準，以具體投資項目（如某某融資租賃項目的債權(quán)收益，且無論該項目真假與否）為名向社會不特定對象公開宣傳（包括自己或委托他人通過線上、線下方式進行宣傳），承諾在一定期限內(nèi)還本并給予回報，非法向社會不特定對象公開吸收或變相吸收資金，此類行為擾亂了金融秩序，造成了社會不特定群體的經(jīng)濟損失。上述行為中，如果犯罪嫌疑人以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實、隱瞞真相等欺騙方法募集資金，則可能構(gòu)成量刑更重的集資詐騙罪。

　　

　?。ㄈ┮允窞殍b

　　

　　以史為鏡，可以知興替，即便霜華滿鬢，也不必羞看百煉青銅。融資租賃行業(yè)隨著互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)的發(fā)展，經(jīng)歷了一波又一波的洗禮與更替。膽大的人飛蛾撲火，成為了歷史的犧牲品，他們的深刻教訓(xùn)，值得每一位從業(yè)人員好好回望。當你不確定自己的某個自我感覺良好的想法或方案是否可行時，不妨讀一讀案例，可能就會豁然開朗。

　　

　　2018年旌逸案：2014年至2017年期間，孔祥友等人組建旌逸集團及其關(guān)聯(lián)公司，通過線上發(fā)布廣告和線下開設(shè)門店、召開酒會、組織旅游、養(yǎng)生講座等方式，公開宣傳并向社會不特定對象發(fā)售“單季盈”、“年年盈”等高息理財產(chǎn)品，以年化收益率8.4%至16.2%的高額利潤為誘餌，由旌逸集團許下不可撤銷的回購承諾，借助委托租賃的形式誘使投資者購買相關(guān)理財產(chǎn)品，簽訂委托租賃合同，將投資者投入的資金委托“萬悅租賃”等關(guān)聯(lián)公司用于辦理“融資租賃業(yè)務(wù)”。

　　

　　2017年e租寶案：安徽鈺誠控股集團、鈺誠國際控股集團有限公司于2014年至2015年期間，在不具有銀行業(yè)金融機構(gòu)資質(zhì)的情況下，通過“e租寶”、“芝麻金融”兩家互聯(lián)網(wǎng)金融平臺發(fā)布虛假的融資租賃債權(quán)項目及個人債權(quán)項目，包裝成若干理財產(chǎn)品進行銷售，“e租寶”對外宣稱，由鈺誠融資租賃公司與項目公司簽訂融資租賃協(xié)議，項目拆分后在“e租寶”網(wǎng)絡(luò)平臺上以債權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式向公眾發(fā)標融資或者通過線下簽訂書面合同的方式向社會公眾轉(zhuǎn)讓，承諾年利率9%-14.6%不等的高額回報為誘餌向社會公眾非法吸納巨額資金。其中，大部分集資款被用于返還集資本息、收購線下銷售公司等平臺運營支出，或用于違法犯罪活動被揮霍，造成巨額集資款損失。

　　

　　2014年天津前海租賃案：前海融資租賃（天津）有限公司將經(jīng)營的車貸等債權(quán)，以債權(quán)流轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)讓的名義，以年化14.5%，并承諾債權(quán)逾期回購，委托貸幫公司在其互聯(lián)網(wǎng)金融交易平臺貸幫網(wǎng)發(fā)布，由貸幫網(wǎng)會員認購（前海融資租賃（天津）有限公司與人人聚財?shù)暮献饕才c此類似）。貸幫公司將前海融資租賃（天津）有限公司每個債權(quán)等額分成若干份，并對每個會員購買比例作出限制。前海融資租賃（天津）有限公司作為融資租賃企業(yè)，違法從事吸收存款、發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)，借融資租賃的名義開展非法集資活動。#p#分頁標題#e#

　　

　　以上案件的涉案嫌疑人，均被人民檢察機關(guān)以涉嫌非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名提起了公訴，并由人民法院依法作出裁判。

　　

　　五、結(jié)語

　　

　　筆者在翻閱上述案件裁判文書過程中，看到的是一家家企業(yè)從創(chuàng)立、發(fā)展、飛躍、膨脹、破裂到最終毀滅的生命過程，個中情節(jié)，觸目驚心。卷入其中的企業(yè)家們，可能連自己都沒想到，他能一手打造如此輝煌的“商業(yè)帝國”，而且那么多人貪婪地捧著資金蜂擁而至，在多巴胺的刺激下，所有人都迷戀著盛宴，甚至在舞曲停下時仍不愿離去，但誰可曾想過，暴風(fēng)眼中心的企業(yè)家們早已無力掌控一切。如果一個人的貪婪可以被無限滿足，那么，他離滅亡也就不遠了。

　　

　　既然目標是星辰大海，那么從一開始就應(yīng)腳踏實地，規(guī)范融資行為，防微杜漸，行穩(wěn)方能致遠。